Parket bij de Hoge Raad 28 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:53

De verdachte is bij arrest van 13 november 2018 door de economische kamer van het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet, betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen, begaan door een rechtspersoon’, veroordeeld tot een geldboete van €60.000,00 waarvan €30.000 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Conclusie AG

Het tweede middel

Het tweede middel bevat de klacht dat verdachte geen aanleiding had en ook niet hoefde te hebben om over een doorvoervergunning na te denken, nu zij in de veronderstelling verkeerde ‘dat de verantwoordelijkheid voor een eventuele vergunning in geen geval bij haar zou liggen en zij ook zou mogen vertrouwen op haar wederpartij’. Ook om deze reden zou de bewezenverklaring onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed zijn.

Zie ik het goed dan bestaat het middel uit twee deelklachten. De eerste is dat de verdachte geen opzet had op het ontbreken van een doorvoervergunning. De tweede is dat de verdachte de benodigde vergunning niet behoefde aan te vragen. Ik bespreek deze klachten in omgekeerde volgorde.

Dat het niet op de weg van de verdachte lag om een vergunning aan te vragen, behoeft er in het algemeen gesproken niet aan in de weg te staan dat bewezen wordt verklaard dat hij de gedraging heeft verricht waar de vergunning voor had moeten worden aangevraagd. Ingevolge art. 5 Bsg is het verboden ‘om militaire goederen door te voeren door Nederland’ zonder vergunning. En ‘doorvoer door Nederland’ wordt in art. 1 gedefinieerd als ‘het vervoer van militaire goederen die uitsluitend het Nederlands grondgebied worden binnengebracht om via dat gebied te worden vervoerd naar een bestemming buiten het Nederlands grondgebied’. Die gedraging, vervoer, is door de verdachte verricht.

Daarbij volgt uit de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 dat de verdachte niet geheel buiten de vergunningsplicht staat. Art. 3, eerste lid, Usg bepaalt dat een vergunning voor militaire goederen wordt aangevraagd door de beschikkingsbevoegde, door degene die voor hem de douaneformaliteiten verricht, of, indien geen douaneformaliteiten worden verricht, door de persoon die de goederen vervoert. In gevallen waarin een melding volstaat (zo’n geval doet zich hier niet voor), kan ook deze melding, indien geen douaneformaliteiten worden verricht, worden gedaan door ‘de persoon die de goederen vervoert’ (art. 6 Usg). De strekking van de regeling brengt mee dat het gaat om douaneformaliteiten bij de Nederlandse douane. De formulering impliceert dat het voor de vervoerder om een aanvullende verplichting gaat. Deze verplichting is bij de meldplicht als volgt toegelicht: ‘De omstandigheid dat de beschikkingsbevoegde of de exporteur, vooral in doorvoersituaties, doorgaans buiten Nederland gevestigd zal zijn, zou de handhaving van de meldplicht immers niet ten goede komen. In die gevallen waarin geen douaneformaliteiten behoeven te worden vervuld rust de meldplicht op de persoon die de goederen buiten Nederland vervoert.’

Daarmee faalt de tweede deelklacht.

Inzake het opzet op het zonder vergunning handelen heeft het hof overwogen dat ‘de wetenschap dat de goederen (hoogstwaarschijnlijk) een militair karakter hadden’ meebracht dat het ‘op de weg van de verdachte (had) gelegen om na te gaan of een vergunning was verleend, en zo niet, zelf zorg te dragen voor het aanvragen van een vergunning’. Nu zij dat niet heeft gedaan, zou ‘haar wetenschap dat geen vergunning was verstrekt’ bewezen zijn.

Het hof baseert het opzet op het ontbreken van een vergunning daarmee op de vaststelling van wetenschap van het militaire karakter van de goederen. In het geval Uw Raad met mij van oordeel zou zijn dat het eerste middel slaagt, volgt daaruit dat het opzet van de verdachte op de omstandigheid dat zij zonder vergunning goederen met een militair karakter doorvoerde ontoereikend met redenen omkleed is. Het tweede middel is zo bezien vooral van belang voor het geval Uw Raad van oordeel is dat de vaststelling van het opzet van de verdachte op het doorvoeren van goederen met een militair karakter wel toereikend met redenen omkleed is. In dat geval rijst de vraag of het hof, gegeven dat opzet, ook het opzet op het ontbreken van een vergunning toereikend met redenen heeft omkleed.

Uit ’s hofs bewijsoverweging volgt dat het hof het opzet op het ontbreken van een vergunning in wezen baseert op een vaststelling van verantwoordelijkheden en tekortschieten. Daarmee schiet deze motivering naar het mij voorkomt eveneens tekort. Dat het op de weg lag van de verdachte om na te gaan of een vergunning was verleend, betekent niet dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat geen vergunning was verleend. De vaststelling van opzet vereist een onderbouwing van de vaststelling dat die kans aanmerkelijk was en dat de verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.

Het tweede middel slaagt.

Het vierde middel

Het vierde middel klaagt, kort gezegd, dat het hof het verweer dat verdachte de maximale zorg heeft betracht die van haar te vergen is op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Het hof heeft het gevoerde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

‘Standpunt verdediging

De raadsman heeft uiterst subsidiair nog aangevoerd dat de verdachte niet strafbaar is, omdat aannemelijk is dat de verdachte de maximaal van haar te vergen zorg heeft nageleefd. De raadsman heeft daarbij aangevoerd dat de volgende aspecten daarvoor relevant zijn:

• De rolverwachting: de verwachtingen van de verdachte als vervoerder werden bepaald door de rechten en plichten krachtens de verdragen van Chicago en Montréal;

• De commerciële keten: B moest al het nodige doen en niet de verdachte;

• Het soort wettelijk voorschrift: het Bsg is een AMvB op grond van de Algemene Douanewet, mede ter uitvoering van de verdragen van Chicago en Montréal. Daarmee worden ook de onderlinge zorgplichten bepaald;

• Het door de wet beschermde belang: dit is de controlemogelijkheid voor de overheid of er militaire goederen het Nederlands grondgebied passeren. Van de carrier mag niet meer gevraagd worden dan het doen van een summiere aangifte, want dat zou anders feitelijk neerkomen op een verbod tot vervoer van militaire goederen in plaats van doorvoer;

• De verhouding tussen de delictsomschrijving en de strafuitsluitingsgronden: reeds het enkele luchtvrachtvervoer vergroot de kans dat de delictsomschrijving vervuld kan worden. Hierdoor verschuift de strafrechtelijke beoordeling van het handelen voor een deel naar de verwijtbaarheid. De verdachte heeft zich echter niet anders gedragen dan van een goede luchtvrachtvervoer verwacht mag worden.

Beoordeling

Bewezen is verklaard dat de verdachte opzettelijk militaire goederen zonder vergunning heeft doorgevoerd in Nederland. De verdachte beschikte over vervoersdocumenten waaruit zij had moeten afleiden dat zich goederen van militaire aard in het pakket bevonden, maar heeft de goederen toch doorgevoerd, zonder dat daarvoor een vergunning was afgegeven. Hiermee staat vast dat de verdachte niet de maximaal van haar als - als professionele luchtvrachtvervoerder - te vergen zorg heeft betracht om te voorkomen dat deze militaire goederen zonder vergunning zouden worden doorgevoerd. De omstandigheden die door de raadsman in dit kader zijn genoemd, maken dit niet anders.

Nu er geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, is de verdachte strafbaar.’

De steller van het middel meent dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de in het verweer genoemde omstandigheden. Dat verweer zou het normatieve kader aanduiden waarbinnen de vraag naar de ‘maximaal te vergen zorg’ moet worden beantwoord.

In de toelichting op het middel wordt ter onderbouwing van de stelling dat de verdachte erop mocht vertrouwen dat zij met de Master Airwaybill en de omschrijving in de FFM voldoende informatie had gekregen, gewezen op art. 16 van het Verdrag van Montreal en art. 8:1370, vierde lid, BW. Het genoemde verdragsartikel luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

‘Artikel 16

Formaliteiten van douane, politie of andere overheidsinstanties

1. De afzender is verplicht de inlichtingen en de documenten te verschaffen die, vóór de afgifte van de goederen aan de geadresseerde, nodig zijn om aan de formaliteiten inzake douane, politie of andere overheidsinstanties te voldoen. De afzender is jegens de vervoerder aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van het ontbreken, de onvolledigheid of de onnauwkeurigheid van die inlichtingen en documenten, behoudens in geval van schuld aan de zijde van de vervoerder of van diens hulppersonen.

2. De vervoerder is niet gehouden te onderzoeken of deze inlichtingen en documenten juist of voldoende zijn.’

Art. 8:1370, vierde lid, BW luidt als volgt:

‘De vervoerder is niet gehouden te onderzoeken of de hem gedane opgaven en de hem verschafte inlichtingen en documenten juist of voldoende zijn.’

Het artikellid is als volgt toegelicht:

‘Artikel 1370, vierde lid

De bepaling is ontleend aan artikel 16, tweede lid, van het Verdrag van Montreal. Zij brengt tot uitdrukking dat de verantwoordelijkheid voor de aanwezigheid en juistheid van de benodigde informatie en documenten geheel op de afzender ligt en dat, in verband met de noodzaak van een vlotte afhandeling van het luchtvervoer, van de vervoerder niet kan worden gevergd dat hij daarnaar enig onderzoek verricht.’

Het Verdrag van Montreal houdt regels in inzake het internationale privaatrechtelijke luchtrecht. Materieel gezien beoogt het Verdrag van Montreal niet alle aangelegenheden met betrekking tot het internationaal luchtvervoer te regelen, men heeft slechts op een beperkt aantal punten uniformiteit willen scheppen. Het Verdrag van Montreal vervangt het nationale recht van de afzonderlijke lidstaten slechts ten aanzien van de in het Verdrag genoemde onderwerpen. Dat betreft, voor zover hier van belang, de documenten en verplichtingen van partijen betrekkende het vervoer van goederen. Andere kwesties, zoals de vernietiging, ontbinding of opzegging van de vervoersovereenkomst en de verplichting tot inklaring en uitklaring van de goederen, vallen buiten de werkingssfeer van het Verdrag van Montreal.

Zoals hiervoor vermeld, is de regeling van het Verdrag van Montreal in de Nederlandse wet verankerd. Over de wenselijkheid daarvan wordt verschillend gedacht. De Raad van State wees er op dat de rechter wegens de rechtstreekse werking van de bepalingen van het Verdrag van Montreal niet de bepalingen van titel 16 van Boek 8 BW zal toepassen maar de verdragsbepalingen. Dat Verordening 889/2002 in werking is getreden brengt voorts mee dat Verordening (EG) nr. 2027/97 is aangepast aan het Verdrag van Montreal. De Raad van State attendeert erop dat de Europese Unie tot het Verdrag zal toetreden. En concludeert: ‘Voorzover er nog behoefte zou bestaan aan vorenbedoelde bepalingen van exclusief nationaal karakter zou in ieder geval duidelijk moeten worden gemaakt dat deze niet van toepassing kunnen zijn op gevallen waarop de Verordening van toepassing is.’ Uit het antwoord van het kabinet kan worden afgeleid dat redenen om deze regeling wel in de wet over te nemen zijn gelegen in de omstandigheid dat zij ook van toepassing is op nationaal luchtvervoer, dat de regeling is aangevuld met regels over onderwerpen die niet zijn geregeld op internationaal niveau, en dat het voordeel van deze systematiek is dat een samenhangende regeling resulteert. Niet omstreden is dat een uit het verdrag overgenomen bepaling inhoudelijk geen toegevoegde waarde heeft als het Verdrag van Montreal van toepassing is.

Art. 16 Verdrag van Montreal ziet, zo blijkt uit het eerste lid, alleen op de verhouding tussen de afzender en de vervoerder. Uit de bepaling volgt dat de afzender jegens de vervoerder aansprakelijk is, bij – samengevat - gebreken in en ontbreken van documenten die de afzender had moeten verzorgen. Het tweede lid bouwt daar op voort. Bij beslissingen over aansprakelijkheid op grond van het eerste lid kan (door de afzender) niet aan de vervoerder worden tegengeworpen dat hij zelf beter onderzoek had moeten verrichten naar documenten die de verzender had moeten verschaffen. Daarmee is het artikel niet van belang bij het bepalen van de zorgvuldigheid die de verdachte in het onderhavige geval jegens de overheid in acht had te nemen.

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte beschikte over vervoersdocumenten waaruit zij had moeten afleiden dat zich goederen van militaire aard in het pakket bevonden. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk, in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de verdachte de goederen toch heeft doorgevoerd, zonder dat daarvoor een vergunning was afgegeven. Die vaststelling komt evenmin onbegrijpelijk voor, en wordt in cassatie niet bestreden. Deze vaststellingen kunnen naar het mij voorkomt ’s hofs vaststelling dat verdachte niet de maximaal van haar als professionele luchtvervoerder te vergen zorg heeft betracht dragen.

Ik wijs daarbij in het bijzonder op de eerder geciteerde tekst van de overwegingen en artikelen van Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB. Daaruit volgt welke belangrijke doelstellingen bij (de handhaving van) deze regeling in het geding zijn. Van deze vorm van afwezigheid van alle schuld is voorts eerst sprake als de maximaal te vergen zorg in acht is genomen. De zorg die het hof van de verdachte vergt, erop neerkomend dat zij de vervoersdocumenten die haar ter beschikking staan leest en zich er bij aanwijzingen dat het om goederen gaat die op de lijst staan van verzekert dat de doorvoer door een vergunning wordt gedekt, gaat het maximum naar het mij voorkomt niet te boven. Ik neem voorts in aanmerking dat het hof in het kader van de strafoplegging heeft overwogen dat de verdachte ‘diverse maatregelen heeft genomen om herhaling van dit soort feiten te voorkomen.’ Het is niet zo dat de verdachte het maximaal mogelijke al deed, de verdachte meende reeds te doen wat van haar kon worden gevergd. Het hof heeft uit de toepasselijke regelgeving kunnen afleiden dat meer van de verdachte mag worden gevergd.

Het vierde middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.