Gerechtshof Amsterdam 2 augustus 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:5126

Uit het strafrechtelijke onderzoek naar belastingfraude door middel van een zogenaamde btw-carrousel blijkt – samengevat – het volgende. De Medeverdachte 1 (parketnummer 23-000892-17) was de initiator en uitvoerder van een in- en verkoopcarrousel van mobiele telefoons. Hij benaderde zowel zijn vader, de verdachte, eigenaar van de eenmanszaak verdachte h.o.d.n. handelsnaam, als de medeverdachte

Medeverdachte 2, eigenaar van het bedrijf BV 1 B.V., om met hen in mobiele telefoons te handelen. Medeverdachte 1 beschikte over een netwerk waardoor hij contacten had met zowel de leveranciers als de afnemers van mobiele telefoons. Namens beide hiervoor genoemde bedrijven zou Medeverdachte 1 dan ook toezien op de in- en verkoop van de mobiele telefoons. De gegevens van door hem gesloten transacties met zowel de leveranciers, als de afnemers gaf hij door aan de verdachte, respectievelijk de Medeverdachte 2, zodat zij op basis van die gegevens nota’s en vervoersdocumenten konden opmaken en hun aangiften omzetbelasting konden doen.

De telefoons werden door Medeverdachte 1, namens BV 1 en handelsnaam, gekocht in Engeland, Duitsland of Denemarken. Deze intracommunautaire verwerving is belast met Nederlandse btw. Hierdoor bestond voor BV 1 en handelsnaam – in beginsel – recht op aftrek van voorbelasting. Na inkoop werden de telefoons opgeslagen bij BV 2 B.V. (hierna: BV 2 ) te Nieuwerkerk aan de Amstel. BV 2 hield zich onder meer bezig met opslag, transport en distributie van goederen. Daarnaast stelde zij een derdenrekening ter beschikking waarmee betalingen met betrekking tot de goederen werden geregeld. Na ontvangst van de telefoons in Nederland werden deze – blijkens de administratie van zowel BV 1 als handelsnaam – doorverkocht aan BV 3 (gevestigd in België, hierna: BV 3 ) en AG AG (gevestigd in Zwitserland, hierna: AG ), waarbij de goederen voor AG werden geleverd op een adres in Duitsland. Door deze (tweede) intracommunautaire levering bestond – in beginsel – recht op toepassing van het nultarief, dat wil zeggen dat BV 1 en handelsnaam geen btw in rekening brachten en zodoende ook niet opnamen in hun aangiften omzetbelasting.

BV 3 en AG verkochten de telefoons op papier door aan opvolgende schakels in Nederland, te weten BV 4 B.V. te Amsterdam (hierna: BV 4 ) en BV 5 B.V. te Beverwijk (hierna: BV 5 ). Deze bedrijven betaalden vanwege de – voorgewende – (derde) intracommunautaire levering evenmin btw en konden zo de telefoons relatief goedkoop leveren aan de uiteindelijke Nederlandse afnemers. Die afnemers betaalden een koopprijs inclusief btw. Deze btw hadden BV 4 en BV 5 moeten voldoen aan de Belastingdienst, maar hebben dat nooit gedaan. Deze bedrijven stonden op naam van katvangers. De Nederlandse afnemers waren onder meer de VOF V.O.F. in Amsterdam (hierna: VOF ) en BV 6 te Rotterdam (hierna: BV 6 ).

Uit het beschikbare bewijs blijkt dat de telefoons nadat zij waren ingekocht en in Nederland bij BV 2 waren opgeslagen, niet feitelijk werden geleverd aan BV 3 in België of op het door AG gebruikte adres in Duitsland. De telefoons verlieten Nederland dus niet, maar werden rechtsreeks aan bijvoorbeeld VOF of BV 6 geleverd. Er werd zodoende slechts voorgewend dat sprake was van een intracommunautaire leveringen, een schijnconstructie.

Oordeel hof

De verdachte wordt onder feit 1 verweten dat hij deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie die nodig was om de btw-carrouselfraude, zoals hiervoor geschetst, mogelijk te maken. De advocaat-generaal heeft gevorderd de verdachte daarvan vrij te spreken. Het hof volgt de advocaat-generaal daarin, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.

Onder feit 2 wordt aan de verdachte ten laste gelegd dat hij zich tezamen en in vereniging met één of meer anderen heeft schuldig gemaakt aan het meermaals doen van onjuiste aangiften omzetbelasting. Onder feit 3 wordt aan hem het opmaken van valse facturen gericht aan BV 3 en AG ten laste gelegd en onder feit 4 het opmaken van valse vervoersdocumenten.

In het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting is meermalen verwezen naar de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Kittel (HvJ 6 juni 2007, C-439/04). Daarin is – samengevat – uitgemaakt dat het recht op aftrek van voorbelasting kan worden geweigerd als aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de belastingplichtige ‘wist’ (opzet) of ‘had moeten weten’ (grove schuld) dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van btw-fraude. Deze uitspraak betreft een fiscale zaak en is van belang voor de vraag of de verdachte h.o.d.n. handelsnaam als belastingplichtige recht had op aftrek van voorbelasting vanwege de onderhavige inkopen van de mobiele telefoons. Dit moet worden onderscheiden van de vraag of de verdachte zich (als medepleger) schuldig heeft gemaakt aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting of het valselijk opmaken van facturen en vervoersdocumenten. Daarvoor is opzet vereist. Het standpunt van de advocaat-generaal, zoals verwoord in haar schriftelijke requisitoir, dat ‘het Kittel-arrest van toepassing is, in die zin dat de verdachte wist of had moeten weten dat hij door handelen deelnam aan een btw-fraude’, is dan ook onvoldoende voor het bewijs van (voorwaardelijk) opzet.

Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte zich opzettelijk heeft schuldig gemaakt aan de tenlastegelegde feiten stelt het hof het volgende voorop. De ondergrens van dat opzet is voorwaardelijk opzet: zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal intreden. Het is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. In verband daarmee geldt dat de omstandigheid dat de verdachte ‘had moeten weten’ dat hij zich schuldig maakte aan een strafbaar feit niet betekent dat sprake is van opzet, aangezien dat ‘had moeten weten’ niet de voor opzet vereiste bewustheid inhoudt.

De verdachte heeft steeds ontkend op de hoogte te zijn geweest van de btw-carrouselfraude en de in verband daarmee gepleegde strafbare feiten. Het hof is van oordeel dat het dossier inderdaad geen bewijs bevat waaruit volgt dat de verdachte wist dat hij met zijn bedrijf deel uitmaakte van een btw-carrouselfraude. Uit de bewijsmiddelen blijkt echter wel, als het gaat om de vervolgvraag of sprake is van voorwaardelijk opzet, van omstandigheden die in het nadeel van de verdachte spreken.

Kort gezegd komt het erop neer dat de verdachte een eenmanszaak ( handelsnaam ) had in voornamelijk vrachtwagenonderdelen. Dat bedrijf was financieel gezond en zodoende bestond er geen financieel motief voor de verdachte zich redelijk ondoordacht in de handel in een voor hem branchevreemd product te storten. Hij heeft dit gedaan op initiatief van Medeverdachte 1 die eerder in telefoons heeft gehandeld. Deze had rond 2006 schulden en de verdachte en zijn vrouw hebben hem toen veel geld geleend. In 2010 stelde Medeverdachte 1 voor om samen in telefoons te gaan handelen vanuit handelsnaam. Met de inkomsten uit deze handel zou Medeverdachte 1 de schuld aan zijn ouders kunnen aflossen. De verdachte is hiermee akkoord gegaan, liet de feitelijke handel over aan zijn zoon en maakte facturen en vervoersbewijzen op waarvoor Medeverdachte 1 de gegevens aanleverde. In het verlengde daarvan diende de verdachte de aangiften omzetbelasting in, waarbij hij voor leveringen aan afnemers geen btw in rekening bracht, omdat het nul-tarief van toepassing zou zijn. Daarnaast waren er meer aanwijzingen dat er iets niet klopte:

Er is verschillende keren contant geld gestort door Medeverdachte 1, ook op de privérekening van de verdachte, ter betaling van door handelsnaam verkochte mobiele telefoons.

Door de verdachte is een vervoersdocument opgemaakt voor vervoer van telefoons van plaats naar Diest (België), terwijl de telefoons niet bij de verdachte thuis waren maar bij BV 2 in Nieuwerkerk aan de IJssel.

Er is een bedrag van € 170.000,00 overgemaakt van handelsnaam aan BV 2 ten behoeve van BV 4, terwijl dat een bedrijf was waar handelsnaam geen zakelijke relatie mee had.

De verdachte heeft verklaard dat hij wist dat Medeverdachte 1 een keer in voorarrest heeft gezeten in verband met btw-fraude, waarbij het ook ging om handel in telefoons.

De verdachte heeft in maart 2010 een mail aan Medeverdachte 1 gestuurd waarin hij aangeeft dat dingen niet bij elkaar passen.

Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden de verdachte er toe hadden moeten brengen nader onderzoek te doen naar de precieze achtergrond van de handel in mobiele telefoons door

Medeverdachte 1. De verdachte heeft overigens onderzoek gedaan door op enig moment naar Zwitserland af te reizen om te kijken, zoals hijzelf heeft verklaard, ‘hoe het nou zat met AG ’. Maar dat onderzoek kwam erg laat, gelet op de aanwijzingen die al vanaf het begin bestonden. Het betrof immers niet alleen de handel in een branchevreemd product, maar ook een groot handelsvolume en een overeenkomstig grote omzet, deels contante betalingen, in een relatief korte tijdsspanne, en waarbij de verdachte nauwelijks zicht had op de leveranciers en de afnemers. De verdachte heeft Medeverdachte 1 namens zijn bedrijf laten handelen in telefoons en heeft vervolgens onvoldoende toezicht gehouden op deze handel. Ook na een aantal aanwijzingen dat er een risico was op strafbare feiten bleef de verdachte doorgaan op de ingeslagen weg.

Uit het dossier volgt echter eveneens dat Medeverdachte 1 veel handelingen op slinkse wijze buiten het zicht van de verdachte liet plaatsvinden. Hij was kennelijk in staat een aantal mensen, waaronder ook Medeverdachte 2, om de tuin te leiden. Gebleken is dat Medeverdachte 1 de verdachte informatie gaf die in strijd was met de werkelijkheid. Verder geldt dat Medeverdachte 1 de eigenaar van BV 3 kende en hem had aangemoedigd BV 3 op te starten, AG op enig moment het verblijfsadres van

Medeverdachte 1 in Zwitserland als vestigingsadres had en dat Medeverdachte 1 middels katvangers feitelijk leidinggevende was bij BV 4 en BV 5. Niet is gebleken dat de verdachte hiervan wist of één en ander bij nader onderzoek gemakkelijk had kunnen ontdekken. Uit het dossier en meer in het bijzonder het verhandelde ter terechtzitting komt bovendien het beeld naar voren van de verdachte als behulpzame, maar naïeve vader die alles in het werk stelt om zijn zoon te helpen.

Alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat de verdachte, die zijn bedrijf min of meer door

Medeverdachte 1 liet gebruiken voor de handel in mobiele telefoons, een aantal aanwijzingen dat hiermee strafbare feiten werden gepleegd niet adequaat heeft opgemerkt. De verdachte had nader onderzoek moeten doen, maar daar staat tegenover dat hij de belangrijkste misstanden (bijvoorbeeld dat Medeverdachte 1 zelf achter BV 4 en BV 5 zat) waarschijnlijk niet eenvoudig had kunnen achterhalen. Aan het uitblijven van verder onderzoek kan in dit geval dan ook niet de conclusie worden verbonden dat de verdachte hiermee bewust de aanmerkelijke kans op de genoemde strafbare feiten heeft aanvaard. De verdachte had dus moeten weten dat de handel in telefoons door Medeverdachte 1 gepaard ging met strafbare gedragingen, maar heeft – onterecht, blijkt achteraf – te veel vertrouwd op hetgeen Medeverdachte 1 hem had voorgespiegeld. Zoals hiervoor – in verband met het toetsingskader – is uiteen gezet houdt dergelijk ‘had moeten weten’ een (zware) vorm van schuld in, maar is het onvoldoende om te bewijzen dat de verdachte voorwaardelijk opzet had. Om die reden moet de verdachte van hetgeen onder feit 2, 3 en 4 is ten laste gelegd worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.