Gerechtshof Amsterdam 2 augustus 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:5077

Uit het strafrechtelijke onderzoek naar belastingfraude door middel van een zogenaamde btw-carrousel blijkt het volgende. De Medeverdachte 1 was de initiator en uitvoerder van een in- en verkoopcarrousel van mobiele telefoons. Hij benaderde zowel de verdachte, eigenaar van BV 1 B.V., als zijn vader, de Medeverdachte 2, eigenaar van de eenmanszaak Medeverdachte 2 h.o.d.n. eenmanszaak, om met hen in mobiele telefoons te handelen. Medeverdachte 1 beschikte over een netwerk waardoor hij contacten had met zowel de leveranciers als de afnemers van mobiele telefoons. Namens beide hiervoor genoemde bedrijven zou Medeverdachte 1 toezien op de in- en verkoop van de mobiele telefoons. De gegevens van door hem gesloten transacties met zowel de leveranciers, als de afnemers gaf hij door aan de verdachte, respectievelijk Medeverdachte 2, zodat zij op basis van die gegevens nota’s en vervoersdocumenten konden opmaken en hun aangiften omzetbelasting konden doen.

De telefoons werden door Medeverdachte 1, namens BV 1 en eenmanszaak, gekocht in Engeland, Duitsland of Denemarken. Deze intracommunautaire verwervingen zijn belast met Nederlandse btw. Hierdoor bestond voor BV 1 en eenmanszaak – in beginsel – recht op aftrek van voorbelasting. Na inkoop werden de telefoons opgeslagen bij BV 2 B.V. (hierna: BV 2) te Nieuwerkerk aan de Amstel. BV 2 hield zich onder meer bezig met opslag, transport en distributie van goederen. Daarnaast stelde zij een derdenrekening ter beschikking waarmee betalingen met betrekking tot de goederen werden geregeld. Na ontvangst van de telefoons in Nederland werden deze – blijkens de administratie van zowel BV 1 als eenmanszaak – doorverkocht aan BV 3 (gevestigd in België, hierna: BV 3) en BV 4 AG (gevestigd in Zwitserland, hierna: BV 4), waarbij de goederen voor BV 4 werden geleverd op een adres in Duitsland. Door deze (tweede) intracommunautaire levering bestond – in beginsel – recht op toepassing van het nultarief, dat wil zeggen dat BV 1 en eenmanszaak geen btw in rekening brachten en zodoende ook niet opnamen in hun aangiften omzetbelasting.

BV 3 en BV 4 verkochten de telefoons op papier door aan opvolgende schakels in Nederland, te weten BV 5 B.V. te Amsterdam (hierna: BV 5) en BV 6 B.V. te Beverwijk (hierna: BV 6). Deze bedrijven betaalden vanwege de – voorgewende – (derde) intracommunautaire levering evenmin btw en konden zo de telefoons relatief goedkoop leveren aan de uiteindelijke Nederlandse afnemers. Die afnemers betaalden een koopprijs inclusief btw. Deze btw hadden BV 5 en BV 6 moeten voldoen aan de Belastingdienst, maar hebben dat nooit gedaan. Deze bedrijven stonden op naam van katvangers. De Nederlandse afnemers waren onder meer de VOF V.O.F. in Amsterdam (hierna: VOF) en BV 7 te Rotterdam (hierna: BV 7).

Uit het beschikbare bewijs blijkt dat de telefoons nadat zij waren ingekocht en in Nederland bij BV 2 waren opgeslagen, niet feitelijk werden geleverd aan BV 3 in België of op het door BV 4 gebruikte adres in Duitsland. De telefoons verlieten Nederland dus niet, maar werden rechtsreeks aan bijvoorbeeld VOF of BV 7 geleverd. Er werd zodoende slechts voorgewend dat sprake was van een intracommunautaire leveringen, een schijnconstructie.

Oordeel

De verdachte wordt onder feit 1 verweten dat hij deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie die nodig was om de btw-carrouselfraude, zoals geschetst, mogelijk te maken. De advocaat-generaal heeft gevorderd de verdachte daarvan vrij te spreken. Het hof volgt de advocaat-generaal daarin, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.

Onder feit 2 wordt aan de verdachte tenlastegelegd dat BV 1 zich schuldig heeft gemaakt aan het meermalen doen van onjuiste aangiften omzetbelasting, terwijl hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Onder feit 3 primair wordt aan de verdachte tenlastegelegd dat BV 1 valse facturen en vervoersdocumenten heeft opgemaakt, terwijl de verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Onder feit 3 subsidiair is aan de verdachte ten laste gelegd dat hij dat zelf, al dan niet samen met anderen, heeft gedaan. Het hof overweegt over deze onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten het volgende.

In het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting is meermalen verwezen naar de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Kittel (HvJ 6 juni 2007, C-439/04). Daarin is – samengevat – uitgemaakt dat het recht op aftrek van voorbelasting kan worden geweigerd als aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de belastingplichtige ‘wist’ (opzet) of ‘had moeten weten’ (grove schuld) dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van btw-fraude. Deze uitspraak betreft een fiscale zaak en is van belang voor de vraag of BV 1 als belastingplichtige recht had op aftrek van voorbelasting vanwege de onderhavige inkopen van de mobiele telefoons. Dit moet worden onderscheiden van de vraag of de verdachte zich als feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting of het valselijk opmaken van facturen en vervoersdocumenten. Daarvoor is opzet vereist. Het standpunt van de advocaat-generaal, zoals verwoord in haar schriftelijke requisitoir, dat er zoveel aanwijzingen zijn dat sprake was van frauduleuze handel en de verdachte daarom ‘wel moest weten dat het niet klopte’, is dan ook onvoldoende voor het bewijs van (voorwaardelijk) opzet.

Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, zoals onder feit 2 en 3 primair is tenlastegelegd, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijk leiding heeft gegeven. In feitelijk leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. De ondergrens van dat opzet is voorwaardelijk opzet: zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal intreden. Het is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. Dat de verdachte ‘had moeten weten’ dat hij zich schuldig maakte aan een strafbaar feit betekent niet dat sprake is van opzet, aangezien dat ‘had moeten weten’ niet de voor opzet vereiste bewustheid inhoudt.

Het antwoord op de vraag of de rechtspersoon BV 1 schuldig is aan de feiten 2 en 3 primair kan in het midden blijven omdat, zelfs in het geval daarvan sprake is, de verdachte bij gebreke van opzet moet worden vrijgesproken van het feitelijk leiding geven. Het hof overweegt daartoe het volgende

Het dossier bevat geen bewijs waaruit volgt dat de verdachte wist dat hij met zijn B.V. deel uitmaakte van een btw-carrouselfraude. Uit de bewijsmiddelen blijkt echter wel, als het gaat om de vervolgvraag of sprake is van voorwaardelijk opzet, van omstandigheden die in het nadeel van de verdachte spreken.

Kort gezegd komt het erop neer dat de verdachte met BV 8 B.V. een goedlopend bedrijf had dat adviseerde op het gebied van ICT. Daarnaast bestond BV 1 waarmee de verdachte naar eigen zeggen wel eens investeerde in ‘projecten’. Bij één van die projecten heeft hij Medeverdachte 1 leren kennen. Die heeft hem begin 2010 benaderd als investeerder in de handel in mobiele telefoons. Daarvan had de verdachte, zoals hijzelf aangeeft, niet of nauwelijks kennis. Zoals hierboven uiteengezet was Medeverdachte 1 degene die de handel in mobiele telefoons op zich nam en heeft de verdachte wat betreft zijn fiscale en administratieve verplichtingen vertrouwd op de gegevens die Medeverdachte 1 hem aanreikte. Van een zorgvuldige controle van die gegevens door de verdachte is onvoldoende gebleken. De verdachte liet Medeverdachte 1 bovendien namens BV 1 naar buiten treden, zonder dat sprake was van een arbeidsverhouding of een schriftelijke overeenkomst met daarin opgenomen de wederzijdse verplichtingen. Dit oogt al met al weinig zakelijk. Daarnaast waren er meer aanwijzingen:

De verdachte heeft op 29 maart 2010 een e-mail van de ABN Amro doorgestuurd aan Medeverdachte 1 (D-406). In die email deelt de ABN Amro mede dat de verdachte geen zakelijke bankrekening bij hen kan openen voor de voorgenomen handel in mobiele telefoons, omdat de bank dit als risicovol beschouwt. Risicovol, omdat het voor de verdachte een branchevreemd product betreft, gelet op de omvang van de transacties, de betrokkenheid van (nieuwe) EU landen en omdat zowel de ABN Amro als de verdachte de afnemers niet goed kennen. Tevens verwijst de bank naar mogelijke fraude met de btw-afdracht.

Er waren slechts twee grote afnemers van mobiele telefoons van BV 1, BV 3 in België en BV 4 in Zwitserland.

Bij de eerste levering van BV 1 aan een afnemer wordt contant betaald met een bedrag ter hoogte van € 80.000. Ook na die eerste transacties is het nog een paar keer voorgekomen dat afnemers contant betaalden. Medeverdachte 1 bracht het contante geld mee in coupures van € 100 of € 500 en dat geld werd dan gestort op rekening van BV 1. Omdat het echter om grote contante bedragen ging kon de verdachte niet alles in een keer op zijn zakelijke rekening storten en stortte hij het contante geld ook op zijn privérekening en op de rekening van eenmanszaak (van Medeverdachte 2) waarna het werd doorgestort naar de rekening van BV 1. De verdachte ontving contant geld zonder dat hij precies wist op welke verkoop dit betrekking had en waar dit geld vandaan kwam. Dit geld boekte hij dan af op de oudste openstaande orders.

Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden de verdachte er toe hadden moeten brengen nader onderzoek te doen naar de precieze achtergrond van de handel in mobiele telefoons door

Medeverdachte 1. In de e-mail van de ABN Amro is specifiek gewezen op de risico’s van mogelijke btw-fraude bij intracommunautaire handel. Dat de verdachte deze mail heeft gelezen, blijkt uit het feit dat hij deze mail heeft doorgestuurd naar Medeverdachte 1. Hij moet dus geweten hebben van de risico’s die bestonden bij zijn handel met Medeverdachte 1, een handel in een – voor de verdachte – branchevreemd product, met een groot handelsvolume en een overeenkomstig grote omzet, in een relatief korte tijdsspanne, en waarbij de verdachte nauwelijks zicht had op de leveranciers en de afnemers. De verdachte heeft zijn vennootschap min of meer beschikbaar gesteld aan Medeverdachte 1 om namens deze B.V. te handelen in telefoons en heeft vervolgens onvoldoende toezicht gehouden op deze handel. Ook toen al vrij snel na aanvang de handel anders ging dan de verdachte had verwacht – de eerste levering die geheel contant werd betaald, nog enkele contante betalingen naderhand, het geringe aantal afnemers en het afboeken van contante betalingen op oudere openstaande posten – bleef de verdachte doorgaan op de ingeslagen weg.

Uit de bewijsmiddelen volgt echter eveneens dat Medeverdachte 1 veel handelingen op slinkse wijze buiten het zicht van de verdachte liet plaatsvinden. Hij was kennelijk in staat een aantal mensen, waaronder zijn eigen vader zoals blijkt uit het heden te wijzen arrest in de zaak tegen de Medeverdachte 2, om de tuin te leiden. In verband hiermee kan worden opgemerkt dat Medeverdachte 1 de eigenaar van BV 3 kende en hem had aangemoedigd BV 3 op te starten, BV 4 op enig moment het verblijfsadres van Medeverdachte 1 in Zwitserland als vestigingsadres had en dat Medeverdachte 1 middels een katvanger feitelijk leidinggevende was bij BV 5 en BV 6. Niet is gebleken dat de verdachte hiervan wist of dat hij één en ander bij nader onderzoek gemakkelijk had kunnen ontdekken. Tegenover de opgesomde feiten en omstandigheden kan bovendien worden gewezen op het feit dat in tegenstelling tot de ABN de ING wel een bankrekening wilde openen ten behoeve van de handel in mobiele telefoons. De verdachte heeft

Medeverdachte 1 gezegd dat hij geen contante betalingen meer wilde ontvangen en heeft hij de contant ontvangen geldbedragen zo goed mogelijk trachten te administreren. Als het de verdachte uitsluitend om belastingontduiking te doen was, was het eenvoudiger geweest de contante geldstroom überhaupt uit het zicht van de Belastingdienst te houden. Daarbij komt dat de verdachte in de zomer van 2010 zijn vertrouwen in Medeverdachte 1 verloor en de door hem georganiseerde handel in mobiele telefoons kort daarna heeft beëindigd.

Alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat de verdachte, die zijn B.V. min of meer door

Medeverdachte 1 liet gebruiken voor de handel in mobiele telefoons, een aantal aanwijzingen dat hiermee strafbare feiten werden gepleegd niet adequaat heeft opgemerkt. De verdachte had nader onderzoek moeten doen, maar daar staat tegenover dat hij de belangrijkste misstanden (bijvoorbeeld dat Medeverdachte 1 zelf achter BV 5 en BV 6 zat) waarschijnlijk niet eenvoudig had kunnen achterhalen. Aan het uitblijven van verder onderzoek kan in dit geval dan ook niet de conclusie worden verbonden dat de verdachte hiermee bewust de aanmerkelijke kans op de genoemde strafbare feiten heeft aanvaard. De verdachte had dus moeten weten dat de handel in telefoons door Medeverdachte 1 gepaard ging met strafbare gedragingen, maar heeft – onterecht, blijkt achteraf – te veel vertrouwd op hetgeen

Medeverdachte 1 hem had voorgespiegeld. Zoals hiervoor – in verband met het toetsingskader – is uiteen gezet houdt dergelijk ‘had moeten weten’ een (zware) vorm van schuld in, maar is het onvoldoende om te bewijzen dat de verdachte voorwaardelijk opzet had. Om die reden moet de verdachte van hetgeen onder feit 2 en 3 primair is ten laste gelegd worden vrijgesproken.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt ook met zich dat de verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen onder feit 3 subsidiair is ten laste gelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.