Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 augustus 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:5130 en ECLI:NL:GHARL:2024:5131

Dit betreft een strafzaak tegen een verdachte die door de rechtbank Overijssel veroordeeld was voor het medeplegen van actieve niet-ambtelijke omkoping van een medewerker van Google, valsheid in geschrift en gewoontewitwassen. De verdachte ging in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In dit hoger beroep kwam het hof tot een vrijspraak van alle ten laste gelegde feiten (omkoping, valsheid in geschrift en witwassen). Het hof vernietigde dit vonnis en sprak de verdachte vrij van alle feiten, aangezien het hof oordeelde dat er onvoldoende bewijs was.

Feiten

Verdachte is oprichter van een concern, een projectontwikkelaar. Dat concern groeide uit tot een internationaal opererend concern bestaande uit ongeveer 100 rechtspersonen, ook wel aangeduid als concern-groep. Twee vennootschappen van de concern -groep waren eigenaar van twee datacenters, gelegen in plaats 3 en plaats 2. Deze vennootschappen verzorgden het beheer en de exploitatie van deze datacenters. Medeverdachte werd eind 2008 als projectmanager verantwoordelijk voor de exploitatie van de datacenters. Door Google Inc. werden (gedeelten van) deze datacenters gehuurd voor het plaatsen van servers. In het kader van deze verhuur werden Service Level Agreements (afgekort SLA) gesloten, waarin onder meer prestatienormen voor de verhuurder werden opgenomen, bijvoorbeeld ten aanzien van de stroomvoorziening van de datacenters. Aan het niet halen van deze prestatienormen of schenden van andere afspraken uit de SLA waren significante ‘penalties’ verbonden. Met Google Inc. zijn onderhandelingen gevoerd over het aankopen en huren van de locaties van de datacenters en het opleggen of handhaven van SLA-penalties.

In de periode van 3 oktober 2008 tot en met 26 maart 2010 zijn door verschillende concern -entiteiten, van welke entiteiten verdachte direct of indirect bestuurder was, geldbedragen overgemaakt aan Naam 3, bedrijf 10 en bedrijf 3. Correspondentie en documenten houden in dat deze bedragen zijn overgemaakt voor diensten die Naam 3 heeft geleverd als bemiddelaar in de onderhandelingen met Google Inc. over koop- en huurovereenkomsten en SLA-penalties.

Naam 3 heeft schuld bekend in het kader van Amerikaans strafrechtelijk onderzoek, een zogenaamde ‘plea bargain’. Als onderdeel daarvan heeft Naam 3 ook in het Nederlandse strafrechtelijke onderzoek een verklaring afgelegd. Kort samengevat houdt deze verklaring in dat Naam 3 geen werkzaamheden heeft verricht voor concern, maar enkel als doorgeefluik fungeerde voor communicatie en geldstromen tussen verdachte, medeverdachte en Naam 1, strategic negotiator van Google Inc.

Ook de genoemde Naam 1 heeft in het kader van een ‘plea bargain’ een verklaring afgelegd. Deze verklaring houdt, kort samengevat, in dat hij door verdachte is omgekocht en dat hij hiervan bij zijn werkgever geen melding heeft gemaakt. Hij heeft van verdachte en medeverdachte smeergeld aangenomen om voor concern gunstige beslissingen te (laten) nemen in het kader van de koop- en huurovereenkomsten en de SLA-penalties. Deze betalingen bereikten hem via Naam 3.

Eerste aanleg

De rechtbank had eerder het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in een deel van de vervolging wegens verjaring en had de verdachte vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie.

De rechtbank had de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden en een taakstraf van 240 uur voor de overige ten laste gelegde feiten.

Hoger beroep

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft, overeenkomstig de inhoud van het aan het hof overlegde requisitoir, gevorderd het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen te verklaren.

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit (actieve niet-ambtelijke omkoping) heeft de advocaat-generaal gesteld dat de lezing van de feiten van verdachte en de medeverdachte niet aannemelijk is en dat zij wisten dat het geld dat zij overmaakten aan bedrijf 6 (deels) bij Naam 1 terechtkwam en dat Naam 1 in ruil hiervoor zorgde dat Google gunstige besluiten voor concern nam. De verklaringen van Naam 1 en Naam 3 in dit verband zijn betrouwbaar omdat deze consistent zijn, ondersteund worden door in het strafrechtelijk onderzoek naar voren gekomen gegevens, afgelegd zijn zonder dat Naam 1 en Naam 3 wisten wat er uit het Nederlandse strafrechtelijk onderzoek zou komen en, tegenover verschillende autoriteiten afgelegd zijn. Ook hebben Naam 1 en Naam 3 zichzelf en elkaar in hun verklaringen niet gespaard.

De alternatieve lezing van verdachte en de medeverdachte wordt door bewijsmiddelen weerlegd. Uit de bewijsmiddelen volgt dat zij vanaf het begin wisten van de doorbetalingen aan Naam 1. Zo blijkt uit de bewijsmiddelen dat communicatie met Naam 1 plaatsvond buiten zijn officiële google e-mailaccount om, dat sprake was van verhullend taalgebruik, dat door Naam 1 vertrouwelijke bedrijfsinformatie van Google aan verdachten werd gelekt, dat door verdachte een niet-marktconforme makelaarsvergoeding voor de verkoop van de datacenters werd afgesproken, dat verdachte niet ingreep toen de datacenters voor een veel hogere prijs te koop werden aangeboden dan waarvoor concern bereid was te verkopen, dat verdachte en Naam 1 samenspanden om een hogere verkoopprijs te bedingen bij een andere koper van de datacenters dan Google, dat door verdachten afspraken werden gemaakt met Naam 1 over de hoogte van de vergoeding van Naam 3, dat door verdachten betalingen werden verricht die geen rechtsgrondslag hadden, dat door verdachten voorrang werd verleend aan betaling van de facturen van bedrijf 7 dat gebruikgemaakt werd van een makelaar bij de verkoop en verhuur van datacenters en dat SLA penalties naar beneden werden bijgesteld terwijl dit niet gebruikelijk was en dat een factuur die zag op de verkoop van een busbar na een afspraak hierover tussen verdachte en Naam 1 als oninbaar werd geadministreerd.

Ook blijkt uit het telefoongesprek van verdachte van 9 oktober 2008 uit de documentaire van programma dat verdachte een belofte deed aan Naam 1. Verder blijkt uit enkele mails van verdachten dat zij wisten dat zij niet met Naam 3 maar met Naam 1 in gesprek waren en aan hem beloften deden.

Het onder 2 ten laste gelegde feit medeplegen van valsheid in geschrift kan eveneens worden bewezenverklaard nu kan worden vastgesteld dat de facturen die zijn aangetroffen bij de concern -entiteiten en die afkomstig waren van Naam 3, bedrijf 6 vals waren. Voor deze facturen zijn namelijk geen werkzaamheden verricht door de betreffende persoon of entiteit. Verdachte en de medeverdachte hadden wetenschap van de aard van de betalingen waarop deze facturen in werkelijkheid betrekking hadden. Met het laten opnemen van deze facturen en de boekingen die erop volgden in de bedrijfsadministratie hadden zij opzet op de valsheid daarvan.

Het onder 3 ten laste gelegde medeplegen van gewoontewitwassen kan worden bewezenverklaard nu verdachte en de medeverdachte betalingen hebben laten verrichten aan lege vennootschappen die waren gevestigd op de Bahama’s en Dominica. Het gronddelict is de belofte om smeergeld te betalen en de extra verhullende handeling het opmaken en later verwerken van de valse facturen in de bedrijfsadministratie van concern. Gelet op de periode die door de ten laste gelegde gedragingen wordt beslaan is sprake van gewoontewitwassen.

Het onder 4 ten laste gelegde deelnemen aan een criminele organisatie kan worden bewezenverklaard nu verdachte en de medeverdachte lid waren van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen. Zij hadden een aandeel in en ondersteunden gedragingen die strekten tot of rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. Dit oogmerk was het plegen van (niet-ambtelijke) omkoping, valsheid in geschrifte en witwassen, welk oogmerk de verdachten bekend was.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. Hij heeft daartoe, overeenkomstig zijn pleitnota en in samenhang met het pleidooi van de raadsvrouw van medeverdachte medeverdachte, in de kern het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde geldt dat tijdens de ontmoeting op 5 juli 2008 door verdachte geen belofte is gedaan aan Naam 1. Voor de stelling dat dit wel is gebeurd ontbreekt bewijs en de bij de ontmoeting aanwezige personen hebben op dit punt ontlastend verklaard. Ook op enig later moment is door verdachte geen belofte aan Naam 1 gedaan. Verdachte heeft niet geweten dat Naam 3 in werkelijkheid geen werkzaamheden verrichtte en dat deze zijn fee doorstortte aan Naam 1. De door Naam 1 en Naam 3 afgelegde verklaringen zijn ongeloofwaardig en onbetrouwbaar van aard, waardoor deze verklaringen niet als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt. Naam 1 en Naam 3 hebben er belang bij gehad belastend over verdachte te verklaren. Zonder de verklaringen van Naam 1 en Naam 3 bevat het dossier onvoldoende bewijs om tot een bewezenverklaring te komen.

Verdachte dient ook te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde, nu hij in de veronderstelling verkeerde dat de facturen echt waren. Omdat verdachte ervan uitging dat de facturen echt waren, zijn de op basis van deze facturen verrichte boekingen eveneens niet aan te merken als valsheid in geschrifte.

Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde geldt dat de betaalde gelden niet van misdrijf afkomstig zijn.

Wat betreft het onder 4 tenlastegelegde is, naast het feit dat (niet-ambtelijke) omkoping, valsheid in geschrift en witwassen niet bewezen kunnen worden verklaard, in het geheel geen sprake van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur.

Het oordeel van het hof

Feit 1

Voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde (niet ambtelijke omkoping van een medewerker van Google) moet worden vastgesteld dat het doen van een gift of belofte een opzettelijke handeling is van de omkoper, waardoor de omgekochte handelt in strijd met zijn plicht.

Dat sprake was van omkoping van Naam 1 en dat het initiatief daartoe is uitgegaan van verdachte, zou zonder meer kunnen worden vastgesteld op grond van de verklaring van Naam 1 en vindt ook steun in de verklaringen van Naam 3. De verklaringen van Naam 1 en Naam 3 zijn echter afgelegd in het kader van een ‘plea bargain’ met de Amerikaanse autoriteiten. Toen Naam 1 en Naam 3 hun verklaringen aflegden was het nog onduidelijk wat hun eigen straf zou worden, waardoor niet valt uit te sluiten en door het hof ook niet onaannemelijk wordt geacht dat zij in hun eigen voordeel hebben verklaard door de rol van verdachte en medeverdachte te vergroten. Deze verklaringen kunnen daarom naar het oordeel van het hof slechts met de nodige behoedzaamheid worden gebruikt en zijn slechts bruikbaar voor het bewijs voor zoverre zij door steunbewijs worden ondersteund.

Dat, zoals Naam 1 heeft verklaard, direct bij de eerste ontmoeting tussen Naam 1 en verdachte op 5 juli 2008 door verdachte een voorstel is gedaan omtrent het betalen van smeergelden blijkt enkel uit de verklaring van Naam 1. Hiervoor is verder geen onderbouwing in het dossier aanwezig. Integendeel, de overige twee bij dit gesprek aanwezige personen ontkennen dit. Het hof heeft dan ook onvoldoende de overtuiging bekomen dat op dat moment door verdachte beloften zijn gedaan aan Naam 1. Daarbij is voor het hof van belang dat het ook reeds op zichzelf onaannemelijk is dat verdachte, zoals Naam 1 wel in zijn verklaring stelt, tegenover een voor hem tot op dat moment onbekende persoon die optrad namens Google Inc. – met alle belangen die daarbij voor concern op het spel stonden – uit het niets zulke voorstellen deed.

Op grond van de inhoud van het telefoongesprek van 9 oktober 2008 van verdachte, dat als onderdeel van de documentaire van programma is opgenomen, kan naar het oordeel van het hof evenmin worden vastgesteld dat door verdachte betalingen aan Naam 1 zijn toegezegd, alleen al omdat het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt om te kunnen vaststellen dat verdachte hier spreekt met Naam 1.

Dat het initiatief tot het betalen van smeergelden van verdachte is uitgegaan dan wel dat over dergelijke betalingen rechtstreeks afspraken zijn gemaakt kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden vastgesteld.

Ook als Naam 1 in zijn verklaring de rol van verdachte op dit punt heeft aangedikt en die verklaring in zoverre niet juist is, kan nog steeds tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde medeplegen worden gekomen als kan worden vastgesteld dat verdachte en medeverdachte moeten hebben geweten dat betalingen die door concern werden gedaan aan bedrijf 6 (deels) bij Naam 1 terechtkwamen en dat vervolgens door Naam 1 voor concern gunstige beslissingen werden genomen.

De verdachte en de medeverdachte stellen in dit verband dat zij van die constructie niet op de hoogte zijn geweest en dat zij er steeds van uitgegaan zijn dat betalingen daadwerkelijk aan Naam 3 werden gedaan en dat gunstige beslissingen die nadien door Naam 1 of Google Inc. werden genomen steeds het gevolg waren van bemiddelingswerkzaamheden door Naam 3.

Het hof stelt voorop dat het op grond van het verhandelde ter terechtzitting voldoende aannemelijk geworden acht dat het inschakelen van een bemiddelaar (‘broker’) voor het in goede banen leiden van onderhandelingen tussen een verhuurder en huurder naar Amerikaanse standaarden niet ongebruikelijk is. De rol van een dergelijke bemiddelaar is diffuus van aard, omdat hij beide partijen van advies voorziet – en aldus de belangen van beide partijen moet behartigen –, terwijl hij slechts door één van de partijen wordt betaald. Gelet hierop acht het hof de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte niet onaannemelijk dat zij geen vragen hebben gesteld toen op momenten niet duidelijk was wat de rol en de werkzaamheden van Naam 3 waren of toen Naam 1 zich mengde in regelingen over de betalingen door concern aan Naam 3.

Verder stelt het hof vast dat zich in het dossier voldoende stukken bevinden waaruit blijkt dat Naam 3 (de schijn wekte dat hij) werkzaamheden verrichte als ‘broker’ namens concern. Dit blijkt onder meer uit de vele mailwisselingen met verdachte en medeverdachte waarin over inhoudelijke aangelegenheden werd gesproken. Het is dan ook niet onaannemelijk dat verdachte het idee had dat Naam 3 daadwerkelijk zijn rol als ‘broker’ vervulde en dat betalingen daadwerkelijk aan (rechtspersonen verbonden aan) Naam 3 werden gedaan.

Het hof heeft op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting daarom niet de overtuiging bekomen dat verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het doen van een belofte of gift aan Naam 1.

Het voorgaande neemt niet weg dat het dossier ook aanwijzingen bevat op grond waarvan verdachte had kunnen vermoeden dat het samenwerkingsverband tussen Naam 3 en Naam 1 niet zuiver was. Daarbij kan gedacht worden aan verhullend taalgebruik in mailcommunicatie, communicatie buiten het officiële werkmailadres van Naam 1 om en de opmerkelijk actieve rol van Naam 1 bij het alsnog laten plaatsvinden van achterstallige betalingen door concern aan Naam 3. Hoewel verdachten over deze punten verklaringen hebben afgelegd, hadden deze punten en andere door de advocaat-generaal benoemde omstandigheden voor verdachten zeker aanleiding kunnen – en wellicht deels ook moeten – vormen voor nader onderzoek naar hoe de verhoudingen precies lagen. Mogelijk is dergelijk onderzoek in meer of minder bewuste mate achterwege gelaten omdat concern ook baat had bij de gang van zaken. Om te kunnen oordelen dat bij verdachten sprake was van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat betalingen aan Naam 3 in werkelijkheid bij Naam 1 terechtkwamen, is dit nalaten van nader onderzoek naar het oordeel van het hof echter onvoldoende.

De verdachte dient daarom ten aanzien van het onder feit 1 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

Feit 2

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde overweegt het hof – in aansluiting op de overwegingen over het onder 1 tenlastegelegde – dat, nu niet kan worden vastgesteld dat verdachte wist dat de facturen vals waren, verdachte moet worden vrijgesproken van het opnemen van valse kostenfacturen in de bedrijfsadministratie en het doen van valse boekingen.

Feit 3

Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde overweegt het hof – eveneens in aansluiting op de overwegingen over het onder 1 tenlastegelegde – dat, nu niet bewezen kan worden verklaard dat de betalingen als giften aan Naam 1 zijn gedaan, geen sprake is van het vereiste grondmisdrijf, waardoor verdachte ook van dit feit dient te worden vrijgesproken.

Feit 4

Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde overweegt het hof – in aansluiting op de overwegingen over het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde – dat, nu de misdrijven waarop de vermeende criminele organisatie oogmerk zou hebben ten aanzien van verdachte niet bewezen kunnen worden verklaard, verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 4 tenlastegelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.