Rechtbank Amsterdam 26 april 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2282

Rechtspersoon is een van de verdachten in het onderzoek Hive, welk onderzoek voortvloeit uit een eerder onderzoek (Bumblebee) naar B.V. 1. en naam 2. Het onderzoek Hive richt zich op de verdenking van btw-carrouselfraude waarbij Nederlandse bedrijven metaal hebben geleverd aan afnemers in het Verenigd Koninkrijk, terwijl die afnemers in het Verenigd Koninkrijk zouden hebben gefraudeerd met de aldaar geldende omzetbelasting (VAT; hierna ook: btw). Rechtspersoon heeft rechtstreeks gehandeld met afnemers in het Verenigd Koninkrijk en heeft ook gehandeld met B.V. 2 en B.V. 3. B.V. 2 en B.V. 3 hebben op hun beurt eveneens gehandeld met afnemers in het Verenigd Koninkrijk.

De rechtbank doet in het onderzoek Hive in acht zaken uitspraak. Het betreft in de eerste plaats rechtspersoon, de (indirect) eigenaar/bestuurder van rechtspersoon, naam 1, zijn bij rechtspersoon werkzame broer naam 3 (hierna: naam 3) en hun neef naam 4 (hierna: naam 4), die ook werkzaam was bij rechtspersoon.

Daarnaast staan B.V. 2 en haar (indirect) eigenaar/bestuurder naam 5 (hierna: naam 5) en B.V. 3 en haar eigenaar/bestuurder naam 6 (hierna: naam 6) terecht.

De verdenking tegen rechtspersoon komt kort gezegd op het volgende neer. Rechtspersoon wordt ervan beschuldigd opzettelijk onjuiste aangiften Nederlandse omzetbelasting te hebben gedaan. Rechtspersoon zou de leveringen aan bepaalde Britse afnemers in haar aangiften omzetbelasting ten onrechte hebben opgegeven als intracommunautaire leveringen (hierna: ICL’s) tegen 0% btw (hierna: het nultarief), omdat rechtspersoon wist dat er door de Britse afnemers werd gefraudeerd en er dan geen aanspraak gemaakt mag worden op het nultarief. Daarnaast wordt rechtspersoon ervan beschuldigd dat de handel met B.V. 2 schijnhandel betreft, omdat rechtspersoon in werkelijkheid zelf rechtstreeks met de afnemers in het Verenigd Koninkrijk zou hebben gehandeld. De betreffende schijntransacties zouden zijn opgezet om de btw-fraude af te schermen. Door het in haar bedrijfsadministratie opnemen van verkoopfacturen van rechtspersoon aan B.V. 2 zou rechtspersoon die bedrijfsadministratie hebben vervalst.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie vindt feit 1 primair en feit 2 bewezen en vordert dat aan rechtspersoon een geldboete wordt opgelegd van €6.500.000.

Wat betreft feit 1 stelt de officier van justitie dat uit de berichten van de Britse Belastingdienst (Her Majesty’s Revenue & Customs; hierna: de HMRC) blijkt dat bepaalde afnemers van rechtspersoon btw-fraude hebben gepleegd, omdat de HMRC heeft aangegeven dat die afnemers in het Verenigd Koninkrijk geen aangifte hebben gedaan en/of de btw niet hebben afgedragen en de HMRC ze ziet als ‘missing traders’. De officier van justitie stelt ook dat naam 1, naam 3 en naam 4 – en daarmee rechtspersoon – wisten dat de Britse afnemers btw-fraude pleegden.

Wat betreft feit 2 stelt de officier van justitie dat de ten laste gelegde facturen onderdeel uitmaken van de schijnhandel tussen rechtspersoon en B.V. 2. B.V. 2 heeft economisch gezien geen enkele toegevoegde waarde in de handelsketen en volgens de officier van justitie verkoopt en levert rechtspersoon niet aan B.V. 2 en worden de transacties met de Britse afnemers niet door B.V. 2 gesloten, maar door naam 6 en/of naam 1, naam 3 en/of naam 4.

Standpunt van de verdediging

De verdediging verzoekt rechtspersoon vrij te spreken van alle ten laste gelegde feiten.

Voor feit 1 ontbreekt het bewijs dat de Britse afnemers van rechtspersoon btw-fraude hebben gepleegd in de handelsketen met rechtspersoon. Daarnaast is niet bewezen dat rechtspersoon of haar vertegenwoordigers wisten dat de Britse afnemers niet aan hun fiscale verplichtingen zouden voldoen in het Verenigd Koninkrijk. Evenmin kan worden bewezen dat rechtspersoon bewust ten onrechte het nultarief heeft toegepast. Volgens de verdediging heeft rechtspersoon de btw-aangiften juist ingevuld.

Voor feit 2 ontbreekt het bewijs dat rechtspersoon haar bedrijfsadministratie heeft vervalst door daarin verkoopfacturen aan B.V. 2 op te nemen. De facturen weerspiegelden de werkelijke en gebruikelijke transacties tussen rechtspersoon en B.V. 2 en van schijntransacties was geen sprake. Ook als sprake zou zijn van schijntransacties dan volgt uit de rechtspraak dat facturen – en daarmee de bedrijfsadministratie – niet vals zijn als de facturen materieel juist zijn.

Oordeel van de rechtbank

Feit 1

De in de tenlastelegging opgenomen aangiften omzetbelasting zouden onjuist zijn, omdat de ICL’s niet tegen het nultarief aangegeven hadden mogen worden. De rechtbank stelt voorop dat op basis van het dossier ervan uitgegaan moet worden dat voldaan is aan de materiële voorwaarden om de leveringen aan te merken als ICL’s (grensoverschrijdende handel binnen de Europese Unie; het gaat om handel van vóór de Brexit): de goederen zijn daadwerkelijk van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk vervoerd en de goederen waren in het Verenigd Koninkrijk als intracommunautaire verwervingen (hierna: ICV’s) onderworpen aan heffing van btw.

Voorts is niet gebleken dat niet is voldaan aan de formele vereisten voor toepassing van het nultarief. In de aangiften omzetbelasting van (de fiscale eenheid van) rechtspersoon zijn de ICL’s verantwoord en de afnemers zijn vermeld (‘gelist’) in de opgaven intracommunautaire prestaties. Uit de stukken in het dossier en de verklaringen van de betrokkenen komt verder naar voren dat rechtspersoon KYC-onderzoek (Know Your Customer-onderzoek) verrichtte naar haar afnemers en door middel van zogenoemde VIES-checks heeft gecontroleerd of de afnemers beschikten over geldige btw-identificatienummers.

Toetsingskader

De rechtbank gaat er bij de beoordeling van de zaak van uit dat aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van het nultarief is voldaan. Fiscaalrechtelijk kan het nultarief dan (alleen) geweigerd worden indien de betrokken ondernemer ten tijde van zijn leveringen aan een afnemer (ex-tunc) wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. Om het nultarief op die grond te weigeren is vereist dat wordt vastgesteld:

hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam;
in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield; en
dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten.

Om een ondernemer het recht op toepassing van het nultarief te weigeren op de grond dat hij wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen, vormt het feit dat een andere ondernemer in dezelfde keten opzettelijk niet voldoet aan de verplichting verschuldigde btw aan te geven dan wel het feit dat die andere ondernemer verschuldigde btw in een keten van leveringen wel heeft aangegeven maar met de bedoeling deze btw niet te voldoen, een essentieel gegeven.

Wanneer de belastingplichtige niet zelf de btw-fraude pleegt, kan hem het recht op aftrek of - zoals in dit geval - het nultarief alleen worden geweigerd wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat die belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn verkoop van de goederen of diensten waarvoor aanspraak op het nultarief wordt gemaakt, deelnam aan een keten van transacties waarin, in een eerder of later stadium, btw-fraude door een andere ondernemer werd gepleegd. Of de belastingplichtige ‘had moeten weten’ dat de door hem verrichte transactie deel uitmaakte van een keten van transacties waarin fraude werd gepleegd, hangt volgens het Unierecht onder meer af van het antwoord op de vraag of de belastingplichtige voldoende zorgvuldig heeft gehandeld.

De rechtbank merkt op dat het fiscale criterium ‘wist of had moeten weten’ niet volledig aansluit bij de strafrechtelijke eis dat bij het doen van onjuiste aangifte of het valselijk opmaken van aangiften sprake is van opzet daartoe dan wel voorwaardelijk opzet in die zin dat een verdachte de wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij te weinig omzetbelasting op de aangifte zou voldoen en die kans bovendien bewust heeft aanvaard. De vaststelling dat de belastingplichtige ‘had moeten weten’ dat in de keten sprake was van belastingfraude leidt dus niet tot de conclusie dat de belastingplichtige (voorwaardelijk) opzet had op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting of het valselijk opmaken van die aangiften.

Beoordeling

De rechtbank zal per afnemer aan de hand van het toetsingskader bespreken in hoeverre rechtspersoon ten onrechte de leveringen tegen het nultarief heeft aangegeven en of haar dienaangaande opzet kan worden verweten.

In het dossier is van twaalf bedrijven in het Verenigd Koninkrijk uitgewerkt of er al dan niet sprake was van btw-fraude. Rechtspersoon heeft met zeven van deze afnemers rechtstreeks gehandeld, te weten bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 3, bedrijf 4, bedrijf 5, bedrijf 6 en bedrijf 7.

Op basis van het dossier kan worden vastgesteld dat sprake is van een handelsketen tussen enerzijds rechtspersoon als leverancier en anderzijds de zeven Britse bedrijven als afnemer. Het dossier gaat ervan uit dat deze Britse afnemers de bedrijven zijn waar de fraude heeft plaatsgevonden. In het dossier is niet uitgewerkt dat sprake zou zijn van fraude bij afnemers verderop in de keten of bij leveranciers eerder in de keten. De rechtbank beperkt zich daarom tot de vraag of vastgesteld kan worden dat de zeven Britse afnemers fraude hebben gepleegd in de handelsketen met rechtspersoon. Alleen als dat vastgesteld kan worden, komt de rechtbank toe aan de vraag of (de mensen binnen) rechtspersoon wetenschap had(den) van die fraude.

Voordat de rechtbank de verschillende afnemers zal bespreken, staat zij stil bij de in het dossier veelvuldig gebruikte term ‘missing trader’ of ‘defaulting trader’. Uit het dossier blijkt niet van een eenduidige (juridische) betekenis van deze termen. Het feit dat de HMRC heeft aangegeven dat een afnemer geen btw-aangifte heeft gedaan en/of geen btw heeft afgedragen en dat de HMRC de afnemer ziet als ‘missing trader’ of ‘defaulting trader’ is onvoldoende om vast te stellen dat bij de afnemer sprake is van fraude, laat staan dat daarmee vaststaat dat fraude is gepleegd in de keten van transacties waaraan rechtspersoon heeft deelgenomen.

Ter illustratie wijst de rechtbank in dit verband op de antwoorden van de HMRC op een Europees onderzoeksbevel van de officier van justitie (hierna: EOB) met betrekking tot bedrijf 3 (EOB-010b). De HMRC geeft aan dat bedrijf 3 haar btw-verplichtingen niet is nagekomen, er sprake is van een openstaande btw-schuld en dat hij bedrijf 3 ziet als ‘missing trader’. Desondanks merkt de HMRC op: “HMRC does not have any record of the company bedrijf 3 being associated to VAT fraud.” Voor het bewijs dat een afnemer van rechtspersoon (in de handelsketen met rechtspersoon) heeft gefraudeerd is dus meer nodig dan dat de HMRC de afnemer heeft gekwalificeerd als ‘missing trader’.

Voor het beantwoorden van de vraag of een Britse afnemer in de keten met rechtspersoon heeft gefraudeerd is vooral de door de HMRC verstrekte informatie van belang. Die informatie blijkt uit SCAC-verzoeken uit het Verenigd Koninkrijk aan de Nederlandse fiscale autoriteiten en reacties van de HMRC op Nederlandse SCAC-verzoeken en EOB’s aan het Verenigd Koninkrijk. Opmerking verdient dat deze informatie achteraf is verkregen en dat rechtspersoon ten tijde van de gewraakte leveringen en btw-aangiften niet over deze informatie beschikte. Ook betreffen sommige SCAC-verzoeken niet rechtspersoon maar B.V. 1 (verdachte rechtspersoon in het hiervoor genoemde onderzoek Bumblebee).

De afnemers

De rechtbank heeft ten aanzien van de zeven voor de tenlastelegging relevante Britse afnemers van rechtspersoon niet kunnen vaststellen dat in de handelsketen met rechtspersoon sprake was van fraude.

Ter onderbouwing van de stelling in het dossier en het standpunt van de officier van justitie op zitting dat wél sprake was van fraude en dat rechtspersoon, en dat naam 1, naam 3 en naam 4 dit wisten, is uitgebreid stilgestaan bij WhatsApp-berichten en zogenoemde ‘kenmerken van btwcarrouselfraude’. De rechtbank kan ook op basis van deze berichten en kenmerken niet vaststellen dat wat betreft een of meer handelsketens van rechtspersoon met Britse afnemers sprake is van de fraude, laat staan van enige wetenschap daarvan. De rechtbank zal hierna bespreken waarom deze berichten en kenmerken niet kunnen bijdragen aan het bewijs van (wetenschap van) fraude.

Whatsapp-berichten

In het dossier zijn diverse WhatsApp-gesprekken gevoegd, waaronder de groepsapps ‘Copper Grandpa’, waaraan naam 5, naam 6 en naam 3 en naam 4 deelnemen (DOC-163), en ‘Swifts WP’, waaraan naam 7 (consultant rechtspersoon), naam 8 (administratief medewerker rechtspersoon), naam 5 en naam 1, naam 3 en naam 4 deelnemen (DOC-170). De berichten die de officier van justitie van belang vond voor de gevorderde bewezenverklaring zijn afkomstig van een telefoon van naam 5 en daarmee zien deze berichten in de eerste plaats op de handel van B.V. 2. De berichten in ‘Copper Grandpa’ lijken betrekking te hebben op de handel tussen B.V. 2 en bedrijf 10 en die in ‘Swifts WP’ op de handel tussen B.V. 2 en bedrijf 1.

De rechtbank ziet in de WhatsApp-gesprekken hoofdzakelijk berichten die lijken te gaan over de handel van de verschillende gespreksdeelnemers/bedrijven. Berichten die kunnen gelden als spreekwoordelijke ‘smoking gun’ voor het vaststellen van btw-fraude heeft de rechtbank niet aangetroffen. Daarbij komt dat voorzichtigheid is geboden bij de interpretatie van de berichten, omdat vermoedelijk naast WhatsApp-berichten sprake is geweest van andere vormen van communicatie, zoals fysieke ontmoetingen, telefonisch contact en/of e-mailverkeer. Daardoor ontbreekt bij de berichten de noodzakelijke context, en dat is des te meer van belang, omdat ook geregeld sprake is van (aanzienlijk) tijdsverloop tussen de door de officier van justitie – soms ten onrechte als één doorlopende reeks- gepresenteerde berichten.

‘Kenmerken van btw-carrouselfraude’

In het dossier is een lijst gevoegd met in totaal 31 kenmerken van btw-carrouselfraude (DOC003a). Deze kenmerken zijn door een medewerker van de FIOD ontleend aan literatuur, Europese fiscale rechtspraak en strafrechtelijke rechtspraak uit Nederland.

Volgens het FIOD-onderzoek is een aantal van deze kenmerken van toepassing op de handel van rechtspersoon met de Britse afnemers. Uit het onderzoek naar deze kenmerken blijkt niet dat is onderzocht, laat staan dat is vastgesteld dat het gaat om kenmerken die zonder meer het vermogen hebben om een frauduleuze handelsketen te onderscheiden van een legale handelsketen. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat gebruik van tussenhandelaren/agenten en aflevering van de goederen op adressen die afwijken van vestigingsadressen van de betrokken afnemers (transitohandel) afwijken van de gebruikelijke gang van zaken in de metaalhandel of aanwijzingen voor fraude opleveren. Hetzelfde geldt voor de facturering aan en betaling door de afnemers in Britse ponden. De genoemde kenmerken zijn bovendien algemeen van aard en vertonen veel overlap. Zo zal elk bedrijf dat zich net als rechtspersoon bezighoudt met internationale metaalhandel op een groot aantal kenmerken scoren, zonder dat daarmee sprake is van fraude in de handelsketen(s).

Eén van de genoemde fraudekenmerken (kenmerk 20) is dat er een snelle wisseling van leveranciers en afnemers plaatsvindt. In het dossier is de stelling dat daarvan bij rechtspersoon sprake was onderbouwd met een zogenaamd VIES-OUT-trappetje (AMB-096): een visuele weergave van de opeenvolging van namen van Britse afnemers in de tijd, waaraan ICL’s hebben plaatsgevonden. De officier van justitie stelt dat deze trappetjes belangrijke fraudeindicatoren zijn.

De waarde van deze trappetjes voor het bewijs dat sprake is van fraude in een handelsketen (en de wetenschap daarvan) is echter beperkt. In de eerste plaats zegt de omstandigheid dat een specifieke afnemer door de tijd heen met andere afnemers een ‘trappetje’ vormt, niets over eventuele fraude in de handelsketen met deze specifieke afnemer. Daarnaast blijkt uit een trappetje niet dat tussen in tijd opvolgende afnemers sprake is van een zakelijke relatie waarmee een breder – mogelijk frauduleus – verband zichtbaar wordt. De rechtbank kan voorts niet vaststellen in hoeverre kortdurende handelsrelaties ongebruikelijk zijn in de internationale nonferrohandel zoals hier aan de orde. Daar komt nog bij dat een VIES-OUT-trappetje per definitie een retrospectieve kijk op de handel geeft en niets zegt over de wetenschap ten tijde van de leveringen en de aangiften omzetbelasting. In dat verband acht de rechtbank ook van belang dat de verdediging onweersproken naar voren heeft gebracht dat het overzicht slechts een fractie bevat van het totaal aantal transacties dat rechtspersoon in die periode deed met verschillende internationale afnemers.

Samenvattend hebben de genoemde ‘kenmerken van btw-carrouselfraude’ voor de rechtbank geen waarde voor het bewijs van (wetenschap van) fraude in de handelsketen. Het aanwezig zijn van (veel) kenmerken zou een relevante indicator kunnen zijn dat bij bepaalde handelaren of in bepaalde handelsketens sprake is van btw-carrouselfraude en zou zodoende aanleiding kunnen geven voor onderzoek naar die handelaren en/of handelsketens. De uitkomsten van het onderzoek naar rechtspersoon zijn hierboven besproken en zijn onvoldoende voor een bewezenverklaring. De fraudekenmerken leveren op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien, en evenmin in combinatie met de overige bevindingen, afdoende bewijs op dat sprake is van fraude in de relevante handelsketens.

Feit 2

De rechtbank vindt niet bewezen dat rechtspersoon haar bedrijfsadministratie heeft vervalst door daarin verkoopfacturen van rechtspersoon aan B.V. 2 op te nemen.

De rechtbank kan op basis van het dossier niet vaststellen dat de transacties van rechtspersoon naar B.V. 2 strafbare schijntransacties betreffen. Er kunnen vraagtekens worden gesteld bij het (economisch) nut van B.V. 2 als tussenschakel, maar dat maakt de facturen en de bedrijfsadministratie nog niet vals. Uit de verschillende verklaringen komt bovendien naar voren dat B.V. 2 een deel van de werkzaamheden voor de levering aan Britse bedrijven uit handen nam, maar ook dat het naam 5 en B.V. 2 gegund werd om mee te profiteren van de handel van rechtspersoon met Britse afnemers. De keuze om in dat verband te handelen via een afzonderlijke rechtspersoon is niet zonder meer frauduleus. In het dossier ontbreekt voorts het bewijs dat met de transacties strafbaar handelen – in het bijzonder btw-fraude – is afgeschermd. De omstandigheid dat goederen niet fysiek zijn afgeleverd bij B.V. 2 – een tussenhandelaar in de metaalhandel – maakt dit niet anders.

Lees hier de volledige uitspraak.