Rechtbank Amsterdam 1 februari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:238

De kern van de zaak ziet op de vraag of verdachte en/of zijn medeverdachten bewust informatie hebben verzwegen voor de accountant, waardoor de accountant onjuiste of onvolledige gegevens in de geconsolideerde jaarrekeningen van een beursgenoteerde vennootschap heeft opgenomen en de bestuurders vervolgens onware jaarrekeningen openbaar hebben gemaakt. Daarnaast wordt verdachte verweten dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.

Gebruikmaken van valse geschriften & medeplegen

Ten aanzien van feit 3 oordeelt de rechtbank als volgt. In de LOR’s staat vermeld dat de verstrekte informatie volledig was en dat alle (transacties met) verbonden partijen en verplichtingen in de jaarrekening zijn opgenomen. Uit het voorgaande blijkt dat dit is nagelaten ten aanzien van de partijen naam B.V. 3, naam bedrijf 2, naam vennootschappen en naam B.V. 6. De LOR’s zijn in zoverre in strijd met de waarheid opgemaakt. De vraag is vervolgens of bewezen kan worden dat verdachte dit wist en, al dan niet samen met anderen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van de valse LOR’s door ze toe te zenden en/of te overhandigen aan naam B.V. 1. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord op grond van het volgende.

Om te beginnen constateert de rechtbank dat verdachte niet degene is geweest die de LOR’s heeft ondertekend en/of heeft overhandigd/toegezonden aan de accountant. De vraag is dan of verdachte in het kader van medeplegen het feit wellicht kan worden toegerekend. Hierbij wordt het volgende beoordelingskader in aanmerking genomen.

Beoordelingskader medeplegen

De betrokkenheid bij een strafbaar feit kan als medeplegen bewezen worden verklaard, indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van een verdachte aan het strafbare feit moet van voldoende gewicht zijn. Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. De bijdrage van de medepleger kan in uitzonderlijke gevallen ook vóór of ná het strafbare feit zijn geleverd. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke gevallen moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Beoordelingskader toegepast op de huidige zaak

De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop feit 3 ten laste is gelegd, niet kan leiden tot een bewezenverklaring. Voor het aannemen van nauwe en bewuste samenwerking gelden strenge vereisten. De rechtbank ziet dat verdachte wel enig aandeel heeft gehad en blijkens de mailwisselingen op de hoogte was, maar de bewijsmiddelen geven onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van een bijdrage van voldoende gewicht aan het gebruik maken van valse LOR’s, in de zin van het overhandigen/toezenden daarvan aan de accountant. Daarom zal verdachte worden vrijgesproken van feit 3.

Bedrog in jaarcijfers

Het beoordelingskader

De geconsolideerde jaarrekening moet op grond van artikel 2:410 BW voldoen aan de wettelijke regels van titel 9, Boek 2 BW. Dit betekent ook dat de grondnorm uit artikel 2:362 BW van toepassing is. Hierin wordt bepaald dat de geconsolideerde jaarrekening een zodanig inzicht moet geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Deze grondnorm bepaalt verder dat een geconsolideerde jaarrekening onjuist is indien de grootte van het vermogen en zijn samenstelling, respectievelijk de grootte van het resultaat en zijn afleiding uit diverse posten geen getrouw beeld van de werkelijkheid geven. Een geconsolideerde jaarrekening is – volgens deze norm – bovendien onjuist indien daarin gegevens zijn opgenomen die niet stroken met normen van financiële verslaggeving die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, en de geconsolideerde jaarrekening als gevolg daarvan tekortschiet in het geven van het wettelijk vereiste inzicht.

Sinds 1 januari 2005 geldt voor beursvennootschappen (op grond van de Europese Verordening nr. 1606/2002) de verplichting de geconsolideerde jaarrekening op te stellen met inachtneming van de IAS en IFRS.

Aan het inzichtsvereiste kan op verschillende manieren worden voldaan. Vragen over de waardering van activa, voorzieningen en schulden, en de bepaling van het resultaat, laten zich niet noodzakelijkerwijze eenduidig beantwoorden. Binnen de grenzen van redelijkheid moet aan (het bestuur van) een rechtspersoon een zekere beoordelingsvrijheid worden gegund bij het maken van keuzes voor de waardering van bepaalde posten op de balans en de bepaling van het resultaat. Alleen indien de ondernemingsleiding de betrokken post uit de jaarrekening op grond van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen presenteren zoals zij heeft gedaan, moet worden geoordeeld dat de jaarrekening in zoverre geen getrouw beeld geeft van de maatschappelijke werkelijkheid en onwaar is.

De rechtbank zal binnen het bestek van deze bepalingen een oordeel vormen over de juistheid van onderdelen van de jaarrekening. Een veroordeling ligt alleen in de rede indien kan worden bewezen dat bepaalde onderdelen daarin onjuist zijn, dat wil zeggen een onjuiste voorstelling van zaken geven, dan wel in strijd zijn met de kenbare werkelijkheid of waarheid, waardoor de jaarrekening als geheel een onjuiste voorstelling van zaken geeft.

Het beoordelingskader toegepast op de huidige zaak

Het verwijt bij feit 2 houdt in dat sprake is van onware jaarrekeningen, omdat in de jaarrekeningen onwaarheden staan vermeld ten aanzien van naam vennootschappen, naam B.V. 5 / naam B.V. 6, naam bedrijf 3 en naam bedrijf 4. De rechtbank zal hierna beoordelen of hier sprake van is en zo ja, of dan bewezen kan worden dat verdachte dit wist en (al dan niet tezamen met zijn medeverdachten) opzettelijk heeft toegelaten dat de onware jaarcijfers openbaar werden gemaakt.

Naam bedrijf 3 en naam bedrijf 4

Bij feit 3 heeft de rechtbank overwogen dat niet kan worden vastgesteld of de waarde van de patenten van naam bedrijf 3 (aanzienlijk) veel hoger was dan de verkrijgingswaarde. Dit betekent dat evenmin gezegd kan worden dat naam N.V. 1 de posten uit de jaarrekeningen ten aanzien van naam bedrijf 3 niet heeft kunnen presenteren zoals zij heeft gedaan. Het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op naam bedrijf 3 kan dan ook niet bewezen worden.

Ook het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op naam bedrijf 4 kan niet bewezen worden. Niet is gebleken dat naam N.V. 1 ten onrechte omzet en een deelneming van 20% in naam bedrijf 4 heeft geactiveerd, met name gelet op de vele accountantskantoren die bij (de waardering van) de ‘naam bedrijf 4 -deal’ betrokken zijn geweest en de verklaringen die de accountants van naam B.V. 1 over het opnemen van de naam bedrijf 4 -deal in de jaarrekening hebben afgelegd.

Naam vennootschappen, naam B.V. 5 en naam B.V. 6

Hoewel verdachte wordt vrijgesproken van feit 3, is door de rechtbank bij feit 3 wel vastgesteld dat voor de accountant is verzwegen dat naam N.V. 1 en de naam vennootschappen -vennootschappen verbonden partijen zijn en dat is verzwegen dat ten aanzien van naam B.V. 5 / naam B.V. 6 een schadeloosstellingsverplichting is opgenomen. Uit de geconsolideerde jaarrekeningen van naam N.V. 1 over 2006 en 2007 blijkt dat deze informatie ook niet is vermeld in de jaarrekeningen. De vraag is nu of het niet vermelden van (transacties met) verbonden partijen in de jaarrekening en het niet melden van niet in de balans opgenomen verplichtingen maakt dat de geconsolideerde jaarrekeningen over 2006 en 2007 onwaar zijn. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag bevestigend kan worden beantwoord op grond van het volgende.

Uit de verklaring van accountant naam 9 blijkt dat de omzet uit transacties met de naam vennootschappen niet als omzet had mogen worden meegenomen in de jaarrekeningen 2006 en 2007 en dat de transacties als materiële transacties voor de jaarrekeningen moeten worden gezien. Ook de omzet uit de verkoop van de machines aan naam B.V. 5 van € 5,5 miljoen had volgens de accountant niet verantwoord mogen worden. Gelet hierop had naam N.V. 1 de transacties met de naam vennootschappen en naam B.V. 5 / naam B.V. 6 anders in de geconsolideerde jaarrekeningen moeten presenteren dan zij nu heeft gedaan. Aangezien deze transacties (door de accountant) als materiële/substantiële transacties worden gezien, geven de geconsolideerde jaarrekeningen 2006 en 2007 als geheel een onjuiste voorstelling van zaken. Dit maakt dat sprake is van onware jaarrekeningen.

Rol verdachte

Uit het voorgaande blijkt dat sprake is van onware jaarcijfers over 2006 en 2007. De vraag is nu of ook bewezen kan worden dat verdachte dit wist en, al dan niet samen met anderen, opzettelijk de jaarrekening openbaar heeft doen maken.

verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de jaarrekeningen en dat zijn rol niet anders was dan die van de andere commissarissen van naam N.V. 1. De rechtbank vindt zijn verklaring niet aannemelijk, omdat de getuigenverklaringen en e-mails dit tegenspreken. Uit de getuigenverklaringen van commissarissen naam 4 en naam 5, de verklaring van medeverdachte 1 en de verklaringen van de accountants volgt dat verdachte feitelijk de baas/CEO was van naam N.V. 1 en van alles op de hoogte was. Accountant naam 8 ziet verdachte als commissaris die een sleutelpositie innam bij naam N.V. 1. Uit een e-mail van naam 6 van 5 april 2008 blijkt dat verdachte ook betrokken was bij de jaarrekening, omdat naam 6 met betrekking tot de jaarrekening 2007 contact heeft gezocht met medeverdachte 1, verdachte en medeverdachte 2. Zijn betrokkenheid bij het bedrog in de jaarcijfers volgt verder uit de e-mails die verdachten onderling naar elkaar hebben gestuurd.

Doen plegen

Onder feit 2 primair is ten laste gelegd dat verdachte (samen met anderen) de bestuurders naam 1 en/of naam 2 het feit heeft doen plegen3. Naam 2 was nog geen bestuurder ten tijde van de jaarrekeningen over 2006 en 2007, zodat de rechtbank slechts zal beoordelen of verdachte (samen met anderen) naam 1 het feit heeft doen plegen. De verdediging heeft erop gewezen dat naam 1 onzorgvuldig en nalatig is geweest, waardoor het doen plegen niet bewezen kan worden. De rechtbank overweegt als volgt.

Uit jurisprudentie volgt dat als een verboden gedraging verricht wordt door iemand die geen opzet heeft, maar ten aanzien van wie niet elk verwijt ontbreekt, het doen plegen van een misdrijf toch kan worden aangenomen. De omstandigheid dat de uitvoerder bijvoorbeeld veroordeeld zou kunnen worden voor de overtreding staat daaraan niet in de weg. De rechtbank is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat naam 1 opzet heeft gehad op het openbaar maken van onware jaarrekeningen. Dat bij naam 1 sprake kan zijn van mogelijke nalatigheid betekent niet dat bij hem sprake is geweest van opzet. Het doen plegen kan dan ook bewezen worden verklaard.

Medeplegen

Uit de e-mails blijkt ook dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking tussen medeverdachte 1, verdachte en medeverdachte 2 en dus van medeplegen ten aanzien van het doen plegen. De rechtbank heeft hierbij acht geslagen op het samenstel van gedragingen verricht door verdachte en de medeverdachten en stelt het volgende vast. medeverdachte 2 was betrokken bij het opstellen van de jaarrekeningen. medeverdachte 1 en medeverdachte 2 waren de belangrijkste gesprekspartners voor naam B.V. 1 en leverden de (onjuiste) informatie aan de accountants. verdachte had een sleutelpositie als commissaris en was feitelijk de belangrijkste bestuurder van naam N.V. 1. medeverdachte 1 en verdachte waren bovendien middellijk gerechtigd tot de niet in de jaarrekening vermelde verbonden partij naam vennootschappen. Daarnaast blijkt uit de naam 7 afspraken dat medeverdachte 1 en verdachte zouden hebben gedeeld in de opbrengst: ‘37,5% voor verdachte en 25% voor medeverdachte 1 ’. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachten intensief hebben samengewerkt tot het verrichten van de strafbare gedraging – het opzettelijk openbaar laten maken van onware jaarrekeningen – en dat verdachte hieraan een wezenlijke bijdrage heeft geleverd in de vorm van voorbereiding en/of uitvoering.

Conclusie

Ten aanzien van feit 2 wordt bewezen verklaard dat verdachte, in vereniging, opzettelijk onware jaarcijfers van naam N.V. 1 – bestaande uit het verzwijgen van informatie ten aanzien van de partijen naam vennootschappen en naam B.V. 5 / naam B.V. 6 – openbaar heeft doen maken.

Uitkomst

Verdachte wordt veroordeeld voor het opzettelijk openbaar doen maken van onware jaarrekeningen van een beursgenoteerde vennootschap over 2006 en 2007. Verdachte heeft bij deze gang van zaken een bepalende rol gehad. Hij had een sleutelpositie als commissaris en was feitelijk de belangrijkste bestuurder van het bedrijf. Verdachte wordt vrijgesproken van het opzettelijk gebruik maken van valse Letters of Representation, omdat de bewijsmiddelen onvoldoende aanknopingspunten geven om aan te nemen dat sprake is van een bijdrage van voldoende gewicht aan het gebruik maken van deze documenten, in de zin van het overhandigen/toezenden daarvan aan de accountant. Verdachte wordt ook vrijgesproken van deelname/leiding geven aan een criminele organisatie.

Strafoplegging

Gezien het tijdsverloop van de zaak, de gang van zaken tijdens het onderzoek en de impact die de hele strafzaak op hem heeft gehad, acht de rechtbank een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van één jaar op zijn plaats.

Lees hier de volledige uitspraak.