Hoge Raad 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:374

De verdachte is bij arrest van 8 februari 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, in tweede rebound (na twee eerdere cassaties), veroordeeld tot een geldboete van € 500.000, wegens (i) “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”.

Deze zaak gaat over schijnbuitenlandverkoop van prepaid telefoonkaarten (dat zijn voor de BTW (belichaming van) telecommunicatiediensten; geen goederen) die feitelijk binnenslands zijn verkocht. De verdachte kocht de telefoonkaarten in bij A, die haar 19% BTW in rekening bracht en die die BTW voldeed aan de fiscus. De verdachte verkocht de kaarten door en trok de haar door A in rekening gebrachte 19% BTW in haar aangiften omzetbelasting af (input-BTW). Zelf bracht zij over ruim 40% van de door haar verkochte kaarten geen BTW in rekening omdat die volgens haar facturen verkocht zouden zijn aan het Belgische bedrijf B, met verlegging van de BTW-heffing naar die afnemer in België. De feitenrechters hebben vastgesteld dat de op naam van B gefactureerde telefoonkaarten niet aan B zijn verkocht maar aan personen op diverse locaties in Rotterdam, die hen op de Nederlandse markt hebben verkocht.

Bij vonnis van 20 april 2006 heeft de rechtbank Arnhem de verdachte veroordeeld tot een geldboete ad € 1.500.000 wegens (i) “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” en (iii) “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. De rechtbank heeft de dagvaarding ter zake van een feit (ii) (valsheid in geschrift; art. 225 Sr.) nietig verklaard omdat dat feit in de tenlastelegging onvoldoende concreet was omschreven: niet gespecificeerd was om welke facturen het ging, noch waarin de valsheid feitelijk had bestaan. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem de verdachte op 22 juli 2009 veroordeeld ter zake van de feiten (i) en (iii), tot een geldboete van € 1.400.000.

Bij arrest van 13 maart 2012, rolnr. 10/00906, heeft u dat arrest vernietigd omdat het oordeel dat de verdachte die feiten heeft begaan onvoldoende steun vond in de gebruikte bewijsmiddelen. De zaak ging naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voor een nieuwe behandeling, die mede rekening moest houden met hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) zou antwoorden op prejudiciële vragen gesteld in de zaak C-520/10, Lebara Ltd (zie onderdeel 6.5 hieronder). Het Hof Den Bosch heeft bij arrest van 21 januari 2014 de verdachte ter zake van feit (i) veroordeeld tot een geldboete van € 540.000 en haar ter zake van feit (iii) vrijgesproken.

Daartegen is opnieuw cassatieberoep ingesteld door de verdachte. Bij arrest van 1 december 2015. rolnr. 14/00702, oordeelde u ad feit (i) dat het Hof Den Bosch had miskend dat niet slechts onjuiste of onvolledige aangiften ten laste waren gelegd, maar ook dat zij een te laag belastingbedrag vermeldden en dat dat laatste slechts kan worden bewezen als vaststaat dat het werkelijke belastingbedrag hoger is. Het Hof kon daarbij niet ongemotiveerd voorbij gaan aan de uitspraak van de belastingkamer van hetzelfde Hof van 2 juli 2010, nr. 08/00495 (zie 6.1 hieronder), waarin die belastingrechter heeft geoordeeld dat de fiscus geen BTW van de verdachte kon naheffen. De bewezenverklaring was daarom ontoereikend gemotiveerd. De zaak ging naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) heeft daarop bij arrest van 8 februari 2017 verdachtes verweren verworpen en geoordeeld dat feitelijk sprake was niet van intracommunautaire maar van binnenlandse transacties en dat het gebruik van onjuiste facturen dit moest verhullen. Dat de belastingrechter verdachte’s hogere beroep in de belastingzaak gegrond heeft verklaard omdat naheffing onverenigbaar was met het gelijkheidsbeginsel, achtte het Hof niet relevant omdat de belastingrechter niet heeft geoordeeld dat de belastingbedragen die de verdachte in haar aangiften omzetbelasting heeft vermeld, correct zouden zijn. Bovendien volgt volgens het Hof uit vaste rechtspraak van het HvJ EU dat geen input-BTW in aftrek kan worden gebracht als duidelijk is dat de transactie onderdeel is van een reeks transacties waarbij omzetbelasting wordt ontdoken.

Daartegen heeft de verdachte opnieuw cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het eerste middel stelt in drie onderdelen dat de bewezenverklaring niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat:

“a) door verdachte telkens onjuiste/onvolledige aangiften zijn gedaan (van een bedrag aan voorbelasting dat van de door verdachte betaalde BTW moet worden afgetrokken in verband met toepassing van het 0%-tarief vanwege leveringen aan een land binnen de EU), en/of

b) door verdachte telkens op de aangifte formulieren een te laag bedrag aan belasting is opgegeven en/of heeft het gerechtshof aan de bewezenverklaring daarvan als zesde bewijsmiddel een ambtsedig proces-verbaal ten grondslag gelegd dat geen mededeling van feiten of omstandigheden bevat die de opsteller daarvan, verbalisant 1, zelf heeft waargenomen of ondervonden maar dat daarentegen een aan de rechter voorbehouden oordeel en/of een conclusie dan wel mening bevat, gelet op het feit dat die mededeling in voornoemd bewijsmiddel inhoudt dat onjuist tegen ‘nul-tarief’ is aangegeven en dat de omzet tegen het algemeen tarief van 19% omzetbelasting had moeten worden aangegeven en vervolgens 19% omzetbelasting over deze omzet had moeten worden betaald, als gevolg waarvan de bewezenverklaring berust op een niet wettig bewijsmiddel;

c) de aangiften er telkens toe strekten dat te weinig belasting werd opgegeven”

De cassatieschriftuur licht ad a) toe dat uit de voor het bewijs gebruikte aangifteformulieren niet zonder meer volgt dat de verdachte aangifte heeft gedaan van intracommunautaire leveringen waarvoor het 0%-tarief geldt maar ook kunnen betekenen dat de verdachte vrijgestelde leveringen of diensten wilde aangeven. Ad b) licht de steller van het middel toe dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte op de aangifteformulieren telkens “een te laag bedrag aan belasting” heeft opgegeven. Ad c) stelt het middel dat verdachte de haar in rekening gebrachte BTW als voorbelasting terug kon vragen omdat haar leveranciers haar BTW in rekening hadden gebracht, zodat niet kan worden gezegd dat het in aftrek brengen van de input-BTW er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven.

Beoordeling Hoge Raad

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat de verdachte in de periode juli 2003 tot en met april 2004 in haar aangiftes voor de omzetbelasting telkens te lage bedragen aan belasting heeft opgegeven.

In een geval als het onderhavige, waarin - ook al noopt artikel 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen daartoe niet - niet alleen ten laste is gelegd dat onjuiste of onvolledige aangiften zijn gedaan, maar dat in die aangiften een te laag belastbaar bedrag is opgegeven, kan dat tenlastegelegde feit slechts worden bewezen indien vaststaat dat het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag hoger is (vgl. het eerder in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad van 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3432, waarbij de zaak naar het hof is verwezen).

Ingevolge dat verwijzingsarrest diende het hof nader te beoordelen hoe de bewezenverklaring van een in de aangiften vermeld te laag bedrag aan in aanmerking te nemen belasting, zich verhoudt tot het aan het onherroepelijk oordeel van de belastingrechter ontleende verweer dat het in vooraftrek brengen van de door de verdachte betaalde omzetbelasting in overeenstemming was met een destijds geldende Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën en het daarop gebaseerde beleid van de Inspecteur.

Het hof heeft, gelet op het onherroepelijke oordeel van de belastingrechter (gerechtshof ’s Hertogenbosch 2 juli 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BO1714), terecht tot uitgangspunt genomen dat de verkoop van multi-purpose telefoonkaarten volgens de destijds geldende regelgeving was vrijgesteld van omzetbelasting. Daaruit volgt dat de verdachte over deze verkoop - los van het antwoord op de vraag of een deel van de door de verdachte verkochte telefoonkaarten inderdaad bestemd was voor een in België gevestigde koper - geen omzetbelasting in rekening behoefde te brengen. Daarvan uitgaande kunnen de door het hof vastgestelde feiten het oordeel dat in de in de bewezenverklaring bedoelde aangiften een te laag bedrag aan in aanmerking te nemen belasting is vermeld, niet dragen. De vaststelling dat in de aangiften ter zake van een (ander) deel van de door de verdachte verkochte telefoonkaarten wel een bedrag aan af te dragen omzetbelasting is vermeld volstaat daartoe immers niet, ook niet in samenhang met de omstandigheid dat door de verdachte over de inkoop van telefoonkaarten betaalde omzetbelasting in zijn aangiften in vooraftrek is gebracht.

Het cassatiemiddel treft in zoverre doel.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven en dat de overige cassatiemiddelen geen bespreking behoeven. Nu een nieuwe behandeling na ver- of terugwijzing niet tot een andere einduitspraak zou kunnen voeren dan hierna vermeld, zal de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen.

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof behoudens voor zover daarbij het vonnis van de rechtbank is vernietigd en spreekt de verdachte vrij van het tenlastegelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.