Aan de deken van de (Haagse) Orde van Advocaten, belast met het toezicht op de advocatuur, en het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT) waar het toezicht op het notariaat (extern) is ondergebracht, komt in het kader van hun toezichthoudende taak een zelfstandig verschoningsrecht toe. Dat adviseert advocaat-generaal (AG) Spronken de Hoge Raad in haar conclusies van vandaag die gaan over de onder de deken en het BFT inbeslaggenomen toezichtrapporten voortkomend uit onderzoek naar fraude door een notaris van het kantoor Pels Rijcken. In de zaak van de deken is er volgens de AG ook geen sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding. In de zaak van het BFT komt de AG aan beantwoording van deze vraag niet toe.

Achtergrond

Naast het onderzoek van de deken en van het BFT, is ook een strafrechtelijk onderzoek gestart. In het kader van dit strafrechtelijk onderzoek zijn de beide toezichtrapporten op vordering van het OM door de rechter-commissaris inbeslaggenomen. Beide toezichthouders zijn in het geweer gekomen tegen deze inbeslagneming en beroepen zich op het verschoningsrecht. Zij zien, kort gezegd, een bedreiging van hun functioneren doordat zij vrezen, dat als aan hen geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, zij niet meer de informatie zullen verkrijgen die voor de uitoefening van het toezicht noodzakelijk is.
De rechtbank stelde de deken in het gelijk en gelastte de teruggave van de inbeslaggenomen stukken. In de zaak van het BFT stelde de rechtbank het BFT in het ongelijk en bleef het beslag van kracht. In beide zaken werd beroep in cassatie ingesteld door respectievelijk het OM en het BFT.

Cassatie(klachten)

In de zaken staan dezelfde twee vragen centraal. Ten eerste in hoeverre aan de deken en aan het BFT in het kader van hun toezichthoudende taak een zelfstandig verschoningsrecht toekomt en ten tweede of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding.

Advies AG

Juridisch kader verschoningsrecht
Een advocaat en een notaris zijn verplicht om bij al hetgeen hen bij de uitoefening van hun beroep vertrouwelijk ter kennis is gekomen geheimhouding te betrachten. Aan deze geheimhouding is het zogenaamde ‘professionele verschoningsrecht’ verbonden. De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak ook aangenomen dat op grond van de maatschappelijke functie van een persoon of instelling – die niet direct betrekking heeft op een hulpverleningsrelatie met een cliënt - een verschoningsrecht kan worden toegekend. De AG noemt dit type verschoningsrecht in haar conclusie ‘functioneel verschoningsrecht’. Daarnaast is er nog een derde type, het lex-specialisverschoningsrecht waarbij het verschoningsrecht besloten ligt in een wettelijke geheimhoudingsplicht. Dat geldt bijvoorbeeld voor belastingambtenaren.

In beginsel geldt dat het verschoningsrecht voorrang heeft boven de waarheidsvinding. Maar het verschoningsrecht is niet absoluut. Er kunnen zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn op grond waarvan de rechter het verschoningsrecht in het belang van de waarheidsvinding kan doorbreken. Daarbij geldt dat de gegevens niet op een andere minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen en dat de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder gaat dan strikt nodig is.

In de twee zaken die voorliggen gaat het om vragen die voortvloeien uit de positie die toezichthouders van verschoningsgerechtigden ten opzichte van opsporende instanties innemen.

Verschoningsrecht deken
De AG is van mening dat, bezien tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van het toezicht in de Advocatenwet, in de wet voor de deken een zelfstandige aan het toezicht gerelateerde geheimhoudingsplicht is neergelegd en dat hierin een zelfstandig afgeleid verschoningsrecht voor de deken als toezichthouder besloten ligt, dat niet afhankelijk is van de vraag of de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde advocaat daar al dan niet een beroep op doet. De AG kwalificeert dit verschoningsrecht als een lex-specialisverschoningsrecht. De beslissing van de rechtbank dat aan de deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt acht de AG niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de omvangrijke fraude waarop het strafrechtelijk onderzoek ziet weliswaar een ernstig strafbaar feit betreft dat voor grote maatschappelijke onrust heeft gezorgd temeer nu deze gepleegd is op het kantoor van de landsadvocaat, maar dat dit op zichzelf niet voldoende is voor het aannemen van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht van de deken rechtvaardigen. Ook heeft volgens de rechtbank het OM niet voldoende duidelijk gemaakt dat een zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid met de kennisneming van de in beslag genomen informatie en is door het OM ook niet weersproken dat de waarheid ook op andere wijze aan het licht kan worden gebracht. Ook die oordelen van de rechtbank vindt de AG toereikend gemotiveerd.

De AG adviseert de Hoge Raad in deze zaak de beslissing van de rechtbank in stand te laten.

Ten overvloede wijst de AG erop dat zij van mening is, hoewel dat niet eenduidig uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid, dat het zelfstandige verschoningsrecht van de deken zich zou moeten uitstrekken over alle gegevens die in het kader van de toezichthoudende taak door de deken zijn verzameld. Maar dit punt speelt in het cassatieberoep dat het OM heeft ingesteld niet. Dat is wel het geval in de zaak van het BFT.

Verschoningsrecht BFT
Het BFT is een zelfstandig bestuursorgaan dat toezicht houdt op het notariaat. Notarissen dienen aan dit toezicht mee te werken en kunnen zich daarbij niet op hun geheimhoudingsplicht beroepen. Een zelfstandig verschoningsrecht voor het BFT is niet met zoveel woorden in de Wet op het notarisambt vastgelegd. Bij de behandeling van de wetswijziging in het kader van het toezicht is de aandacht vooral uitgegaan naar het beroepsgeheim en verschoningsrecht van de onderzochte notaris. De vraag naar een zelfstandig verschoningsrecht voor het BFT is anders dan bij de wettelijke wijziging van de toezichtfunctie van de deken, bij de wijziging van de Wet op het notarisambt ook niet aan de orde geweest.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het BFT geen zelfstandig verschoningsrecht als toezichthouder toekomt maar slechts een van de notarissen afgeleid verschoningsrecht heeft. Dat ziet de AG anders. Volgens haar doet een functioneel en dus zelfstandig verschoningsrecht meer recht aan de positie van het BFT als onafhankelijk toezichthouder op het notariaat, een beroepsgroep waarvoor vertrouwelijkheid onomstotelijk een kernwaarde vormt. Een effectief en onafhankelijk toezicht is een essentiële waarborg voor het goed en deugdelijk functioneren van individuele notarissen en het notariaat als geheel. Volgens de AG is het aannemelijk dat zonder een zelfstandig verschoningsrecht de informatiepositie van het BFT als toezichthouder zal verzwakken. Dat betekent niet dat het BFT in het geheel geen informatie aan het OM hoeft te verschaffen. Het BFT is verplicht om aangifte te doen als uit het onderzoek strafbare feiten naar voren komen. Een zelfstandig verschoningsrecht geeft het BFT het recht zelf te bepalen welke informatie daarbij met het OM wordt gedeeld. Het OM beschikt vervolgens over voldoende (eigen) opsporingsbevoegdheden om de waarheid aan het licht te brengen.

Verder oordeelde de rechtbank dat in dit geval zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn die de doorbreking van het afgeleide verschoningsrecht van het BFT rechtvaardigen. Aangezien de betrokken notarissen zelf geen klaagschrift hebben ingediend, kan het BFT zich niet op het afgeleid verschoningsrecht beroepen. Dat heeft tot gevolg dat het cassatieberoep van het BFT wat de daartegen aangevoerde klachten betreft niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

De AG adviseert de Hoge Raad in deze zaak de beslissing van de rechtbank te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Amsterdam om opnieuw te worden behandeld en beoordeeld.