Volgens advocaat-generaal (AG) Koopman moeten twee uitspraken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over het informele verschoningsrecht van belastingadviseurs worden vernietigd.

De zaken

De zaken gaan over de woonplaats van een echtpaar en de vestigingsplaats van een BV van de man. Als die woon- of vestigingsplaats in Nederland lag, dan zijn zij hier binnenlands belastingplichtig. Tijdens een strafrechtelijk onderzoek naar de belastingadviseur van het echtpaar en de BV heeft de FIOD documenten in beslag genomen bij een inval in diens kantoor. Belastingambtenaren, die verder niet bij de aanslagregeling zijn betrokken, hebben uit die documenten de fiscaal relevante gegevens geselecteerd. Die gegevens zijn aan de Inspecteur overgedragen. Uit die gegevens heeft de Inspecteur afgeleid dat het echtpaar en de BV binnenlands belastingplichtig waren.

Cassatieklacht

Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de Inspecteur zijn bevoegdheid om bij een belastingplichtige informatie op te vragen inderdaad niet mag gebruiken om adviezen van belastingadviseurs aan cliënten op te vragen, maar dat hij dat in dit geval ook niet heeft gedaan. Hij heeft de adviezen op een andere manier rechtmatig verkregen, nl. via de door de FIOD uitgevoerde kantoordoorzoeking. Volgens het Hof mogen de adviezen dan gebruikt worden voor de aanslagoplegging.

De belanghebbenden zijn het hier niet mee eens. Zij klagen er over dat het informele verschoningsrecht is geschonden en stellen dat de adviezen niet gebruikt mogen worden als bewijs.

De conclusie van de AG

AG Koopman vindt die klacht gegrond. Hij meent dat het informele verschoningsrecht ook van toepassing is in een geval als dit. Verder had de selectie van de inbeslaggenomen documenten volgens de AG niet mogen plaatsvinden door ambtenaren van de Belastingdienst of van het Openbaar Ministerie. De beoordeling of documenten onder een verschoningsrecht vallen moet - net als bij documenten die in beslag zijn genomen bij andere geheimhouders zoals advocaten - in eerste instantie worden overgelaten aan de verschoningsgerechtigde zelf. Dat is hier de belastingadviseur.

Gevolgen van de schending van het informele verschoningsrecht

Uitsluiting van gebruik als bewijs van onrechtmatig door de Inspecteur verkregen adviezen is volgens de AG geen effectieve en bij het doel van het informele verschoningsrecht passende sanctie, maar hij ziet geen andere mogelijkheden om tegen een eenmaal begane schending van dat recht op te treden. Hij concludeert daarom dat onder het informele verschoningsrecht vallende adviezen (of onderdelen daarvan) moeten worden uitgesloten als bewijsmateriaal, dat de cassatieberoepen gegrond zijn en dat de zaken moeten worden verwezen naar een ander gerechtshof.