Gerechtshof Amsterdam 23 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1936

De verdachte heeft feitelijke leiding gegeven aan een bedrijf dat een ondergrondse tank waarin brandstof wordt opgeslagen niet jaarlijks overeenkomstig de regelgeving door een daartoe gecertificeerde instantie heeft laten inspecteren op een goed functionerend lekdetectiesysteem. Verder heeft hij feitelijk leiding gegeven aan het opstellen van valse inspectierapporten.

Feit 1

Toepasselijke regelgeving

Bouwbedrijf BV 1 is een inrichting als bedoeld in artikel 1.1, lid 1 Wet milieubeheer. Binnen deze inrichting worden in een ondergrondse tank brandbare vloeistoffen opgeslagen. Bij het in gebruik hebben van een dergelijke ondergrondse opslagtank moet worden voldaan aan de eisen die gesteld zijn bij de Activiteitenregeling milieubeheer (artikel 3.30 Activiteitenbesluit milieubeheer).

Voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 december 2013 is in de Regeling algemene regels voor inrichtingen milieubeheer opgenomen dat de termijn voor een beoordeling en goedkeuring van een opslagtank door een instelling die beschikt over een erkenning op grond van het Besluit bodemkwaliteit respectievelijk 15 jaar (staal) en 10 jaar (kunststof) is. In afwijking hiervan bedraagt de termijn 20 jaar respectievelijk 15 jaar indien de tank (onder meer) tenminste eens per jaar wordt beoordeeld en goedgekeurd door een gecertificeerde installateur (overeenkomstig BRL K903). Voor een ondergrondse opslagtank in een waterwingebied geldt een termijn van 10 jaren. In deze periode bestond dus geen wettelijke verplichting om jaarlijks een controle door een gecertificeerde installateur te laten uitvoeren. Een jaarlijkse controle door een gecertificeerde installateur was slechts een voorwaarde om de termijn voor goedkeuring van de tank te kunnen verlengen in situaties waarin de tank niet in een waterwingebied lag.

In artikel 3.35, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (Armb) is vanaf 1 december 2013 opgenomen dat controles van een ondergrondse opslagtank als de onderhavige worden verricht door een persoon of instelling die daartoe beschikt over een erkenning op grond van het Besluit bodemkwaliteit.

Bewijsmotivering

De tenlastelegging is klaarblijkelijk toegesneden op de regelgeving die vanaf 1 december 2013 heeft gegolden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, moet de tekst van de tenlastelegging tegen de achtergrond van deze regelgeving worden uitgelegd. Onder “controle van de lekdetectie van de dubbelwandige opslagtank en de dubbelwandige leidingen” moet aldus worden verstaan controle door een persoon of instelling die daartoe beschikt over een erkenning op grond van het Besluit bodemkwaliteit.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat bij de verdachte het ten laste gelegde opzet heeft ontbroken, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

De verdachte heeft verklaard dat in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2017 jaarlijks een controle van het lekdetectiesysteem van de op het bedrijfsterrein aanwezige ondergrondse opslagtank is uitgevoerd door een werknemer van het bouwbedrijf, te weten naam. Naam beschikte niet over een erkenning op grond van het Besluit bodemkwaliteit. Dit betekent dat de jaarlijkse controles door Naam vanaf 1 december 2013 niet voldeden aan de door de Armb gestelde eisen. Gelet op het voorgaande heeft het bouwbedrijf opzettelijk jaarlijks geen controle van het lekdetectiesysteem in de zin van de Armb laten verrichten. Het feit dat het bouwbedrijf niet op de hoogte was van de precieze inhoud van de wettelijke verplichting kan aan die conclusie niet afdoen, nu de wet geen ‘boos opzet’, ofwel opzet op het wederrechtelijke karakter van de handeling of het nalaten vereist. Het verweer wordt verworpen.

Feiten 3 en 4

De raadsman heeft bepleit dat de ten laste gelegde documenten niet valselijk zijn opgemaakt nu in één opslag duidelijk is dat de documenten niet zijn opgemaakt door instantie of BV 2 B.V., dat daarmee de bewijsbestemming van de documenten ontbreekt en dat de verdachte bovendien geen opzet heeft gehad op het valselijk opmaken van inspectierapporten.

Uit het dossier blijkt dat aan BV 3 B.V. een aantal documenten zijn overhandigd (p. 70 t/m 79 van het dossier) nadat BV 3 in verband met de herkeuring van de ondergrondse opslagtank had verzocht om een overzicht van de bij het bouwbedrijf uitgevoerde inspecties en controles. De verdachte heeft deze documenten opgemaakt na 1 januari 2017 en naar BV 3 gestuurd. De documenten zijn ieder genaamd ‘inspectierapport’ en zijn voorzien van logo’s van instantie of BV 2. De rapporten zijn door de verdachte getekend en vermelden naast de inspectiedatum als Naam van de inspecteur: ‘naam’. Verder bevatten de ‘rapporten’ onder het kopje ‘bevindingen lek controle bescherming’ allen een tabel met gelijkluidende controleresultaten die overeenkomt met een tabel uit het inspectierapport van BV 2 uit 2018 waarin bevindingen met betrekking tot de kathodische bescherming worden gerapporteerd. Voorts wordt in de rapporten als ‘opdrachtgever’ ‘BV 1’ vermeld en bevatten de rapporten handgeschreven opmerkingen, zoals in het ‘rapport’ met datum 10-7-2008 waarin onder ‘opmerkingen’ is vermeld dat ‘de klant’ bekend is met de alarmwerking.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij op verzoek van BV 3 een overzicht wilde maken van de uitgevoerde controles, dat Naam geen inspecteur bij instantie of BV 2 is, maar een werknemer van het bouwbedrijf en dat instantie en BV 2 geen controles van het lekdetectiesysteem hebben uitgevoerd.

Door de verdediging is aangevoerd dat, zo begrijpt het hof, de documenten geen bewijsbestemming hebben. Gelet op de lay-out van de documenten is volgens de verdediging in één oogopslag duidelijk dat deze niet zijn opgemaakt door instantie of BV 2 en dat ze geen bewijsbestemming hebben. Dit verweer wordt verworpen. De documenten zijn opgesteld en toegestuurd aan BV 3 nadat bleek dat de eerder door het bouwbedrijf toegezonden kladjes niet goed waren. Aan de getekende documenten met meetresultaten en voorzien van logo’s van inspectiebedrijven pleegt in het maatschappelijk verkeer betekenis te worden toegekend voor het bewijs van uitgevoerde inspecties.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het bouwbedrijf valselijk inspectierapporten heeft opgemaakt. Daarmee heeft het bouwbedrijf kennelijk de indruk willen wekken dat jaarlijks (ook) lekdetectiecontroles in de zin van de Armb zijn verricht. De documenten zijn opgestuurd naar BV 3 om als bewijs te dienen voor de stelling dat de rechtens vereiste controles over de jaren 2008 tot en met 2017 hadden plaatsgehad. Daarmee heeft het bouwbedrijf opzettelijk gebruik gemaakt van de rapporten en deze tevens voorhanden gehad.

Feitelijk leidinggeven

Het hof stelt voorop dat pas nadat is vastgesteld dat een verboden gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, de vraag aan de orde komt of kan worden bewezen dat de verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling daarvan dient niet uitsluitend te worden betrokken de juridische positie, maar ook de feitelijke positie van de verdachte bij de rechtspersoon en het gedrag dat de verdachte heeft vertoond of nagelaten op grond waarvan hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven.

In het – het bouwbedrijf betreffende - arrest van 23 juni 2021 is geoordeeld dat de verboden gedragingen die ten grondslag liggen aan de feiten 1, 3 en 4 aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. De verdachte is middellijk bestuurder van het bouwbedrijf en heeft leiding gegeven aan de dagelijkse werkzaamheden. Hij heeft nagelaten om jaarlijks controles van lekdetectiesysteem uit te laten voeren door een gecertificeerd bedrijf en hij heeft in verband met de herkeuring van de opslagtank valse documenten opgemaakt en gebruikt. Gelet hierop heeft de verdachte feitelijk leiding gegeven aan de feiten 1, 3 en 4.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging ten aanzien van feit 1 bepleit dat nu de onderhavige verplichting slechts bestond sinds de wijziging van de Armb per 1 december 2013, de verdachte van een gedeelte van de ten laste gelegde (en thans bewezen verklaarde) periode – te weten de periode vanaf 1 januari 2008 tot 1 december 2013 – dient te worden vrijgesproken.

Oordeel van het hof

Zoals hiervoor overwogen, bestond vóór de wijziging in de regelgeving van 1 december 2013 geen wettelijke verplichting om het lekdetectiesysteem van een ondergrondse opslagtank jaarlijks te laten controleren door een erkende persoon of instelling. Dergelijke controles werden in eerdere versies van de Armb slechts genoemd in een specifiek verband, te weten in het kader van de mogelijkheid om herkeuringstermijnen te verlengen en de noodzaak om aan de opslagtank een inwendige keuring te laten plaatsvinden. Bij deze stand van zaken, kan het gedeelte van de bewezenverklaring dat ziet op de periode van 1 januari 2008 tot 1 december 2013 niet (als strafbaar feit) worden gekwalificeerd. Daarom zal het hof de verdachte in zoverre ontslaan van alle rechtsvervolging.

Voor het overige is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 3 en 4 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Strafbaarheid van de verdachte

Standpunt van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging ten aanzien van feit 1 beargumenteerd dat het bouwbedrijf en de verdachte verschoonbaar hebben gedwaald ten aanzien van de wettelijke verplichting – na 1 december 2013 – de jaarlijkse controle van het lekdetectiesysteem te laten uitvoeren door een persoon of instelling die daartoe beschikt over een erkenning op grond van het Besluit bodemkwaliteit, zodat de verdachte in die zin geen verwijt kan worden gemaakt. In dat kader is aangevoerd dat de verdachte informatie heeft ingewonnen bij experts (instantie, BV 3 en BV 4 B.V.) en dat deze nooit hebben meegedeeld dat de inspecties niet door het bouwbedrijf zelf konden worden verricht.

Oordeel van het hof

Het verweer wordt verworpen. Van degenen die zich bewegen op het terrein van milieuwetgeving mag worden verwacht dat zij van de relevante wet- en regelgeving op de hoogte zijn – ook (en juist) als die complex is en frequent wordt gewijzigd – en dat daartoe de nodige inspanningen worden verricht. Onder omstandigheden kan worden geoordeeld dat de verdachte ten aanzien van illegaal handelen of nalaten geen verwijt kan worden gemaakt indien hij omtrent dat handelen of nalaten inlichtingen heeft ingewonnen bij een instantie aan wie als zodanig zoveel gezag valt toe te kennen dat de verdachte ook in redelijkheid op de deugdelijkheid van die inlichtingen mocht vertrouwen. Dat de verdachte op enig moment in 2018 advies heeft ingewonnen bij installatie- en inspectiebedrijven kan hem niet vrijpleiten voor de periode voorafgaand aan die adviesinwinning, te weten vanaf 1 december 2013 tot en met 31 december 2017. Voor zover de verdediging met haar verwijzing naar ‘instanties’ het oog heeft gehad op de omgevingsdienst regio Utrecht (ODRU) die blijkens een in het dossier aanwezig rapport in 2014 bij het bouwbedrijf inspecties heeft verricht, is van belang dat in dat rapport niets wordt gerelateerd over het lekdetectiecontrolesysteem. Niet is komen vast te staan dat de omgevingsdienst dat systeem of de wijze van controle heeft geïnspecteerd. Verder kan aan het feit dat bepaalde milieuovertredingen niet zijn gehandhaafd niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat bepaald handelen of nalaten niet strafbaar is. Dat bij het bouwbedrijf in de ten laste gelegde periode een werkwijze is ontstaan die niet door instanties is gecorrigeerd, maakt het voorgaande niet anders. Ook dat ontslaat de verdachte als feitelijk leidinggever niet van de op hem rustende verplichting er voor te zorgen dat de rechtspersoon voldoet aan geldende wet- en regelgeving en zich daaromtrent te laten informeren.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep op de afwezigheid van alle schuld niet slaagt. Ook voor het overige is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1, 3 en 4 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Bewezenverklaring

Feit 1: feitelijk leidinggeven aan overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 8.40, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon.
Feit 3 en 4: feitelijk leidinggeven aan de voortgezette handeling van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, en het opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon.