Rechtbank Rotterdam 28 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:527

De rechtbank heeft uitspraak gedaan in de zogenaamde Shell-Nigeria zaak. De rechtbank heeft zich uitgelaten over het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking.

Toepassing van Nederlands recht brengt mee dat, naast de inschrijving van de balie, tussen de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever een professioneel statuut moet zijn ondertekend.
De wijze waarop hiermee de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland wordt geborgd, acht de rechtbank wezenlijk voor de praktijkuitoefening van de advocaat in dienstbetrekking.
Alleen dan komt hem de positie van geheimhouder toe en daarmee het verschoningsrecht.
Diezelfde eis geldt ook voor de bij een buitenlandse balie ingeschreven advocaat, die in Nederland voor het bedrijf werkzaamheden verricht. Er is geen reden om hem anders te behandelen dan zijn Nederlandse collega.
Voor de buitenlandse advocaat in dienstbetrekking, die geen werkzaamheden in Nederland verricht, geldt die verplichting niet. Het enkele feit dat hij in dienst is van een in Nederland gevestigd bedrijf is daarvoor onvoldoende. Hij behoudt een verschoningsrecht, indien en voor zover hij dat in dat land heeft.

Achtergrond

Shell wordt verdacht van corruptie in Nigeria. In het kader van het opsporingsonderzoek daarnaar heeft in 2016 een doorzoeking plaatsgevonden op het kantoor van Shell in Den Haag. Bij die doorzoeking zijn voorwerpen in beslag genomen, waaronder documenten die zijn verzonden of ontvangen door de in-house counsels (toen) in dienst van Shell, allen werkzaam bij (een dochtermaatschappij van) het bedrijf.

Shell en de desbetreffende advocaten hebben zich beroepen op het verschoningsrecht van die buitenlandse advocaten en gesteld dat deze stukken moeten worden teruggegeven.

Procedure

Op 16 februari 2018 heeft Shell een eerste klaagschrift ex artikel 552a Sv ingediend, met verzoek te bepalen dat de (voortduring van de) beschreven inbeslagneming (deels of geheel) onrechtmatig is en de teruggave van het beslag te gelasten. Daarbij heeft Shell verzocht de behandeling van het verzoek op te schorten, omdat men met de officier van justitie in overleg was en de discussie over het al dan niet aanwezig zijn van een (afgeleid) verschoningsrecht nog bij de rechter-commissaris gevoerd moest worden.
Bij de behandeling van de onderhavige klaagschriften op 15 oktober 2020 en 3 december 2020 is met instemming van de officier van justitie en de raadsman van Shell afgesproken dat de behandeling van dit klaagschrift nog opgeschort blijft en daarop thans niet wordt beslist.
Op 14 januari 2019 heeft de officier van justitie de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank gevorderd te beslissen of de inbeslagneming van de geschriften is toegestaan. Op 4 februari 2019 heeft Shell mede namens de in-house counsels op de vordering gereageerd.
Bij beschikking van 5 februari 2019 heeft de rechter-commissaris onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2015 (ECLI:NL:HR;2015:3076) geoordeeld dat zij bevoegd is te beslissen indien een beslagene buiten een klaagschrift om aanvoert dat onder de bij hem meegenomen voorwerpen, zich voorwerpen bevinden waarop een verschoningsrecht van toepassing is. Nu zij zich op grond van het in artikel 98 bepaalde enkel over concrete objecten kan uitlaten en de officier van justitie niet concreet heeft aangegeven welke voorwerpen het betreft, heeft de rechter-commissaris de officier van justitie niet ontvankelijk verklaard.
Op 4 maart 2019 heeft de officier van justitie per in-house counsel de in beslag genomen geschriften aan de rechter-commissaris verzonden. Daarbij heeft de officier van justitie (in eerste instantie) alleen verzocht om een oordeel over de vraag of aan die in-house counsel, die buiten Nederland als advocaat staat ingeschreven en in dienstbetrekking werkzaam is (geweest) bij Shell of een aan Shell verbonden rechtspersoon (hierna ook: de Shell-organisatie) een verschoningsrecht toekomt.
Na een regiebijeenkomst met betrekking tot deze vorderingen hebben Shell en de officier van justitie over en weer op elkaars standpunten gereageerd en heeft de rechter-commissaris de in-house counsels in de gelegenheid gesteld hun standpunt ter zake kenbaar te maken.
De rechter-commissaris heeft uiteindelijk geoordeeld dat de stukken niet onder het verschoningsrecht vallen en voorshands niet behoeven te worden teruggegeven.

Beslissing rechtbank

De raadkamer van de rechtbank heeft nu anders geoordeeld.

Standpunt klagers

Klagers hebben zich op het standpunt gesteld dat de beslissing van de rechter commissaris onjuist is en voorts dat de beslissing feitelijke grondslag mist.

De vraag naar toepasselijkheid van het verschoningsrecht in relatie tot de vijftien buitenlandse advocaten in dienstbetrekking dient volgens klagers primair te worden beantwoord naar Nederlands recht. Op grond van de “most protective privilege rule” kan het recht van de buitenlandse jurisdictie van de betrokken advocaat worden toegepast voor zover dat dan meer bescherming biedt.
Klagers stellen dat alle in-house counsels advocaten zijn en hen daarmee een beroep op een verschoningsrecht toekomt. Uit de aard van zijn maatschappelijke functie en vanwege de met zijn hoedanigheid samenhangende geheimhouding komt hem het verschoningsrecht toe. De professionele onafhankelijkheid van de advocaat kan uitstekend samengaan met een positie als werknemer. Die onafhankelijkheid zal zich in de praktijk moeten bewijzen.
De kernwaarden van vertrouwelijkheid en geheimhouding staan verder los van de kernwaarde van onafhankelijkheid. Het kan niet zo zijn dat bij een vermeend gebrek aan onafhankelijkheid de kernwaarden van vertrouwelijkheid en geheimhouding opgeofferd moeten worden. Zelfs wanneer een advocaat zich ooit al te zeer zou vereenzelvigen met zijn cliënt dan doet dat nog steeds niets af aan de vertrouwelijkheid van hun onderlinge communicatie. Zelfs wanneer een advocaat niet zou voldoen aan zijn beroeps- en gedragsregels, dan leidt dat er nooit toe dat hem het verschoningsrecht wordt ontzegd. Hij moet immers zijn geheimhoudingsplicht blijven naleven en zich dus ook dan kunnen beroepen op het verschoningsrecht.
Dit uitgangspunt is ook in het belang van de rechtszekerheid en dient het maatschappelijk belang van de rechtzoekenden om zonder vrees voor openbaarmaking een vertrouwenspersoon te kunnen raadplegen. Shell mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat op grond van het Nederlandse recht het verschoningsrecht van alle advocaten wordt beschermd.
De algehele ontkenning van de aanspraak op geheimhouding van de communicatie tussen Shell en haar vijftien advocaten is volgens klagers in strijd met de rechtspraak van het EHRM, meer specifiek de artikelen 6 en 8 van het EVRM.
Met betrekking tot het verschoningsrecht is er geen grond om een buitenlandse advocaat anders te benaderen dan een Nederlands advocaat.
Overigens heeft de rechter-commissaris niet vastgesteld dat één van de vijftien advocaten zich ooit onvoldoende onafhankelijk zou hebben gedragen. De mening van de rechter-commissaris dat de onafhankelijkheid van de advocaten in dienstbetrekking door de inrichting van het Legal Department in het gedrang komt, legitimeert niet het oordeel dat hen daarmee de status van geheimhouder moet worden ontzegd en de vertrouwelijkheid van advocaat-cliënt-communicatie wordt opgeheven. Het getuigt juist van goede governance en is in het belang van Shell om ervoor te zorgen dat het Legal Department op het hoogste niveau van het bedrijf betrokken is om zo de organisatie te behoeden voor juridische risico’s.
Volgens klagers biedt het Nederlandse recht geen steun voor de opvatting dat het verschoningsrecht van een advocaat in dienstbetrekking afhankelijk zou zijn van de aanwezigheid van een professioneel statuut. Wie geheimhouder is in de zin van artikel 218 Sv wordt bepaald door de aard van de functie, niet door een formeel vereiste, zoals het bezit van een ondertekend professioneel statuut. Ook de advocaat in dienstbetrekking is een advocaat met verschoningsrecht. Onder omstandigheden zal hij wellicht een professioneel statuut moeten kunnen tonen. Dit statuut is echter niet constitutief voor het kunnen uitoefenen van zijn beroep.
Het professioneel statuut is bovendien expliciet geschreven voor advocaten die lid zijn van de Nederlandse orde van advocaten en kan dus niet worden nageleefd door buitenlandse niet ingeschreven advocaten. De professionele onafhankelijkheid van buitenlandse advocaten is reeds gewaarborgd door hun eigen beroepsregels. Het eisen van een professioneel statuut voor de niet ingeschreven Europese advocaten zou een ongerechtvaardigde administratieve beroepsbeperking impliceren. Het kan verder niet zo zijn dat buitenlandse advocaten in dienstbetrekking, die hun werkzaamheden in het buitenland uitvoeren, niet langer een verschoningsrecht toekomt omdat zij een in Nederland geldend professioneel statuut niet hebben ondertekend.
Alle in-house counsels hebben aangegeven dat zij uit hoofde van hun beroep van advocaat verplicht zijn tot geheimhouding. Met hier en daar een nuance voor wat betreft de specifieke activiteiten als in-house counsel brengt dit voor hen ook een verschoningsrecht mee. Slechts in Zwitserland wordt aan de advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toegekend. Voor zover Nederlands recht van toepassing is, komt hem echter hier wel die bevoegdheid toe.
Deze in-house counsels hebben geen enkele intentie zich in Nederland als advocaat te vestigen, noch zijn zij aan te merken als bezoekende advocaten, zoals de rechter-commissaris heeft overwogen. Zij zijn en blijven ingeschreven bij de balie van het land van herkomst, verrichten in Nederland geen proceswerkzaamheden en treden in Nederland niet in rechte op ten overstaan van een overheidsinstantie. Zou een buitenlandse in-house counsel hier als getuige opgeroepen kunnen worden en zich vanwege het ontbreken van een ondertekend professioneel statuut niet mogen verschonen, dan wordt hij daarmee gedwongen te handelen in strijd met de beroepsregels van de eigen balie.
Dat een advocaat - die reeds als zodanig wordt erkend en in zijn land van herkomst verschoningsrecht heeft - zich daar pas op kan beroepen na inschrijving staat nergens en is in strijd met de ratio van artikel 218 Sv en rechtspraak. Bovendien wordt de voorwaarde voor inschrijving niet verbonden aan de feitelijke situatie, maar gaat pas gelden indien de advocaat de ambitie heeft zich te vestigen en een volwaardige praktijk wil gaan uitoefenen. Een niet-Europese buitenlandse advocaat die in Nederland verblijft en hier louter advieswerk doet, hoeft zich nergens in te schijven (kan dat ook niet) en mag toch zijn werk doen.

Standpunt officieren van justitie

De officieren van justitie stellen dat aan de advocaat een verschoningsrecht toekomt in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende, die hem in die hoedanigheid van advocaat heeft benaderd. Zij erkennen dat het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt op zich moet wijken voor het algemeen belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Dit recht is volgens de officieren van justitie echter niet universeel en de reikwijdte daarvan verschilt per land. Datzelfde kan gezegd worden over de procedurele invulling daarvan. Dit alles geldt eens te meer wanneer sprake is van in-house counsels.

De in-house counsels, waarover het in deze procedure gaat, zijn niet bij de Nederlandse balie ingeschreven, noch zijn zij bijgeschreven op de aparte lijst van buitenlandse advocaten die de advocatuur in Nederland uitoefenen onder die titel. Die inschrijving ex artikel 16h, eerste lid, van de Advocatenwet is volgens de officieren van justitie wel noodzakelijk om zich in Nederland te kunnen beroepen op de aan het beroep van advocaat verbonden privileges, zoals het verschoningsrecht. De enkele inschrijving als advocaat bij een buitenlandse balie is daarvoor niet genoeg.
Evenmin hebben de in-house counsels volgens de officieren van justitie voldaan aan de aanvullende vereisten die overeenkomstig de in Nederland geldende regels aan de in-house counsel (en diens werkgever) worden gesteld. Naast de inschrijving bij de Nederlandse balie wordt onder meer de ondertekening van het professioneel statuut vereist.
De ondertekening van dat statuut is niet enkel een formaliteit maar ziet op een van de belangrijkste kernwaarden van de taak van advocaat, te weten de onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep van advocaat. Het belang van dat uitgangspunt is - los van de toepasselijkheid van die uitspraak buiten het mededingingsrecht - nog eens onderstreept in de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de Akzo-Nobelzaak (2010, LJN BN8974).
Anders dan klagers stellen de officieren van justitie zich dan ook op het standpunt dat aan de betreffende in-house counsels, als advocaten in dienstbetrekking van Shell en in hun advisering over de casus olieveld Nigeria die steeds ten behoeve van het hoofdkantoor in Den Haag is verricht Nederlands recht van toepassing is en hen onder dit recht en onder de gegeven omstandigheden geen verschoningsrecht toekomt.
De onafhankelijkheid van deze in-house counsels is namelijk onvoldoende gewaarborgd.
Omdat deze in-house counsels min of meer permanent in Nederland werken of hebben gewerkt kunnen zij evenmin een beroep doen op de faciliteiten geboden aan bezoekende advocaten als bedoeld in artikel 16f van paragraaf 2a van de Advocatenwet.

Het openbaar ministerie heeft onderscheid gemaakt tussen de volgende categorieën in-house counsels van Shell:

Voor de in-house counsel in Nederland gestationeerd met inschrijving in de EU/EER-landen of Zwitserland geldt dat uit de stukken tijdens deze procedure is gebleken dat zij niet incidenteel in Nederland hun beroep uitoefenden, maar permanent, namelijk gedurende enkele jaren. Voor het permanent in Nederland uitoefenen van het beroep van advocaat, al dan niet in dienstbetrekking, geldt dat de betreffende in-house counsel zich conform artikel 16h van de Advocatenwet had moeten inschrijven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten. Nu geen van de in-house counsels dit heeft gedaan, hadden zij hun beroep als advocaat in Nederland niet mogen uitoefenen en kunnen daarom geen beroep doen op het verschoningsrecht ex artikel 218 Sv.
Voor de in-house counsel in Nederland gestationeerd met inschrijving in derde landen geldt dat zij alleen als advocaat – al dan niet in dienstbetrekking – kunnen werken na het doorlopen van het toelatingsproces op grond van de Advocatenwet (als bedoeld in artikel 2 lid 1 sub c Advocatenwet). Omdat geen van de in-house counsels dit heeft gedaan, stond (en staat) het deze advocaten niet vrij om in Nederland werkzaamheden als advocaat (al dan niet in dienstbetrekking) uit te oefenen. Zij kunnen zich om die reden niet beroepen op het verschoningsrecht ex artikel 218 Sv.
Voor de in-house counsels die buiten Nederland waren gestationeerd geldt dat deze in-house counsels geen verschoningsrecht hebben voor advisering rond het olieveld in Nigeria omdat zij daarbij werkzaam waren voor het Nederlandse hoofdkantoor en bij het uitvoeren van die werkzaamheden moesten voldoen aan de Nederlandse regels. Zij kunnen zich dan ook niet beroepen op het verschoningsrecht ex artikel 218 Sv.

Mogelijk kan een aantal advocaten nog worden aangemerkt als “bezoekende advocaat” zoals bedoeld in artikel 16c, paragraaf 2a van de Advocatenwet. In dat geval zijn zowel de voorwaarden en beroepsregels van de staat van herkomst als die geldend in Nederland van toepassing. Ook voor hen geldt dan dat het professioneel statuut ondertekend dient te zijn. Niet valt in te zien waarom die eis niet door hen zou kunnen worden nageleefd.

Ook Shell had zich als werkgever ervan moeten vergewissen welke verplichtingen de grensoverschrijdende werkzaamheden voor de door haar ingezette in-house counsels meebrachten.

Beoordeling rechtbank

De kern van deze zaak draait om de bepaling van artikel 218 Sv.

Door de klagers is bij herhaling benadrukt dat een advocaat van oudsher heeft te gelden als een geheimhouder in de zin van deze bepaling. Voor zover die stellingname ziet op de advocaat die niet in dienstbetrekking is en die zijn werkzaamheden verricht in het land waarin hij bij de balie staat ingeschreven (“de externe advocaat”) bestaat daarover ook geen discussie. Over dit type advocaat gaat deze zaak dan ook niet.
Deze zaak betreft namelijk vijftien in-house counsels van Shell, allen advocaat in dienstbetrekking bij de Shell -organisatie.
Anders dan door klagers bepleit is de rechtbank van oordeel dat naar toepasselijk Nederlands recht in het algemeen, en ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 218 Sv in het bijzonder, wel degelijk een onderscheid moet worden gemaakt tussen beide types advocaat. Daarover het volgende.

Onderscheid tussen de externe advocaat en de advocaat in dienstbetrekking?

De in Nederland toepasselijke regelgeving met betrekking tot advocaten in dienstbetrekking is onder meer een uitvloeisel van de in 1998 geïntroduceerde “Cohen-advocaat”. Hoewel de advocaat in dienstbetrekking ook voor die tijd al geen onbekend verschijnsel was, is de introductie van dit type advocaat mede van belang voor de beoordeling van de positie van de huidige advocaat in dienstbetrekking. Alleen deze introductie wijst namelijk al op de omstandigheid dat die positie kennelijk anders wordt geduid dan die van de externe advocaat.
Dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de externe advocaat en de in-house counsel vindt ook een duidelijke bevestiging in de door (het College van Afgevaardigden van) de NOvA vastgestelde Verordening op de advocatuur (hierna: de Verordening) en de toelichting daarop.
In artikel 5.12 is (en was ook al in eerdere versies) bepaald dat een advocaat de praktijk uitsluitend in dienst van een werkgever, zoals bijvoorbeeld Shell (toevoeging rechtbank), kan uitoefenen indien hij zich verbonden heeft aan een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut. De toelichting daarop vermeldt dat voor advocaten in dienst van een dergelijke werkgever het bezit van een professioneel statuut altijd vereist is. En: “Het professionele statuut beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat.” Hieruit kan worden opgemaakt dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking dus ook volgens de NOvA geen vanzelfsprekendheid is. Ondanks de ook voor hem geldende beroepsregels en ongeacht de goede intenties van de in-house counsel en zijn werkgever, acht de NOvA dit dus onvoldoende voor het in dienstverband mogen uitvoeren van het beroep van advocaat en het recht doen gelden op de aan dat beroep verbonden privileges.
Door de klagers is betoogd dat de onafhankelijkheid enerzijds en de vertrouwelijkheid, waaruit de geheimhoudingsplicht en daarmee het verschoningsrecht voortvloeit, anderzijds, als twee van elkaar los staande kernwaarden van een advocaat moeten worden beschouwd. Volgens hen bestaat tussen het een, de onafhankelijkheid, en het ander, de vertrouwelijkheid, geen direct verband. Voor een dergelijke strikte scheiding is in de Verordening echter geen steun te vinden. In de toelichting bij artikel 5.1 valt immers te lezen:

“Een advocaat moet de belangen van zijn cliënt partijdig en onafhankelijk kunnen bedienen. Dit volgt uit enkele van de kernwaarden van de advocaat, zoals onafhankelijkheid, vertrouwelijkheid, integriteit en partijdigheid. De onafhankelijkheid van de advocaat is essentieel voor het vertrouwen in een advocaat. De onafhankelijkheid is ook onmisbaar voor een goede invulling van de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid.”

Volgens de NOvA, de - aldus klagers - bij uitstek bevoegde autoriteit op dit gebied, zijn de onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid dus niet los van elkaar te zien. Sterker nog: de vertrouwelijkheid staat of valt met de onafhankelijke positie die een advocaat wordt geacht te hebben. Om een zodanige positie in voldoende mate te waarborgen in het geval van een advocaat in dienstbetrekking is, zo blijkt uit het hierboven besproken artikel 5.12 van de Verordening, de ondertekening van een professioneel statuut een constitutief vereiste. In dit verband moet bovendien worden gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6101), waarin het volgende is overwogen:

“5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

"De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.

De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen.

De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen.

De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen."

5.5 Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.”

Uit al het voorgaande volgt dat de eis van onafhankelijkheid een bepalend element is bij beantwoording van de vraag of een advocaat in dienstbetrekking kan worden aangemerkt als een verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv en dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord wanneer tussen die advocaat en zijn of haar werkgever het professioneel statuut is ondertekend.
Het is daarbij verder niet aan de rechtbank om de concrete naleving van dat statuut of de feitelijke impact daarvan op de relatie tussen in-house counsel en de werkgever te beoordelen. Slechts de aanwezigheid van een dergelijk ondertekend statuut is van belang.
Dit is ook in lijn met het standpunt van de klagers dat niet de rechtbank, maar de NOvA bepaalt welke eisen aan het beroep van advocaat gesteld mogen en moeten worden en hoe de naleving daarvan door de advocaat beoordeeld moet worden.
Hierbij moet wel uitdrukkelijk worden aangetekend dat, zoals de klagers terecht hebben aangevoerd, de Verordening in beginsel uitsluitend van toepassing is op de advocaten in dienstbetrekking die in Nederland op het tableau staan ingeschreven. Dat Shell zich van de relevantie van die toepasselijkheid kennelijk ook bewust is geweest, blijkt ook uit het feit dat zij met die categorie van de bij haar werkzame advocaten conform de regelgeving in Nederland een professioneel statuut heeft ondertekend.
De in-house counsels in deze procedure betreffen echter advocaten in dienstbetrekking, die geen van allen de Nederlandse nationaliteit hebben en die allemaal, zo wordt op basis van het gestelde vooralsnog aangenomen, in hun land van herkomst in overeenstemming met de plaatselijk geldende regelgeving als advocaat zijn geregistreerd. Vaststaat verder dat de betreffende in-house counsels nooit als advocaat in Nederland ingeschreven hebben gestaan.
Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen moet dan de vraag worden beantwoord of aan deze advocaten, voor een geslaagd beroep op hun geheimhoudingsplicht op de voet van artikel 218 Sv, dezelfde eisen kunnen, mogen en zelfs moeten worden gesteld als gelden voor hun in diezelfde hoedanigheid in Nederland werkzame en als advocaat ingeschreven collega’s.
Bij de beantwoording hiervan maakt de rechtbank onderscheid tussen de groep in-house counsels die op enig moment - in de voor het lopende strafrechtelijk onderzoek relevante periode - in Nederland gestationeerd is geweest en hier hun werkzaamheden heeft uitgevoerd en de groep in-house counsels die die werkzaamheden nooit (fysiek) in Nederland heeft uitgevoerd.

Buitenlandse in-house counsels, werkend in het buitenland

Om te beginnen met deze laatste groep. Hun enige binding met de Nederlandse rechtssfeer is gelegen in het feit dat zij in dienst zijn of zijn geweest van een dochtermaatschappij van een in Nederland gevestigde onderneming (i.c. Shell). De geschriften zijn door hen opgesteld, verzonden en/of ontvangen, terwijl zij hun dagelijkse werkzaamheden uitoefenden in een ander land, waar zij als advocaat waren ingeschreven, althans waar zij als zodanig mochten optreden.
De enkele omstandigheid dat zij ten tijde van die werkzaamheden in dienst waren van (een dochteronderneming van) een in Nederland gevestigd bedrijf of werkzaamheden hebben verricht die uiteindelijk (ook) in het belang van het hoofdkantoor zijn verricht, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te rechtvaardigen dat zij aan de Nederlandse toepasselijke wetgeving aangaande advocaten onderworpen kunnen worden.
Dit brengt dan ook mee dat voor deze groep van advocaten in dienstbetrekking ervan moet worden uitgegaan dat hen in het kader van deze procedure en met betrekking tot het onderliggende strafrechtelijk onderzoek in beginsel een verschoningsrecht toekomt. Echter, enkel indien en voor zover hen dit recht toekomt op grond van de voor hen geldende, plaatselijke regelgeving én zij voldoen aan de in dat kader in dat land daarvoor gestelde criteria.
In zoverre kan de beschikking van de rechter-commissaris ten aanzien van deze groep in-house counsels dan ook geen stand houden.
Dit oordeel van de rechtbank brengt ook mee dat in-house counsel [naam klager 6] zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen, omdat hem dit recht hem op grond van het Zwitserse recht niet toekomt en hij - gezien het hiervoor overwogene - naar Nederlands recht evenmin als geheimhoudingsplichtige in-house counsel kwalificeert.

Buitenlandse in-house counsels, werkzaam in Nederland

Ten aanzien van de in-house counsels die als advocaat in dienstbetrekking hun werkzaamheden in Nederland hebben verricht ligt dit echter fundamenteel anders.
Niet valt in te zien dat, en waarom, bij die groep advocaten minder waarde gehecht zou moeten worden aan het fundamentele belang van de in Nederland geldende regelgeving met betrekking tot de in Nederland ingeschreven advocaat in dienstbetrekking.
Meer specifiek: ook voor hen is de gestelde eis van de ondertekening van een professioneel statuut met de werkgever, in dit geval Shell, van even grote waarde en van essentieel belang.
Vastgesteld is immers dat, zoals volgt uit de Verordening, binnen de Nederlandse rechtssfeer behalve de inschrijving op het tableau ook deze eis als waarborg is vereist, met name met het oog op de bescherming en bewaking van de onafhankelijke positie van de advocaat in dienstbetrekking.
De rechtvaardiging voor het verlangen van diezelfde waarborg bij de in het buitenland ingeschreven advocaten in dienstbetrekking, die werkzaam zijn in Nederland, wordt daarbij niet alleen gevonden in de wijz waarop het e belang van onafhankelijkheid van de in-house counsel in het Nederlands recht is verankerd, maar ook - gezien de relevante en kenmerkende overeenkomsten tussen beide groepen van in-house counsels - in het ontbreken van enige rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen die twee groepen.
Beide kwalificeren immers in hun land van herkomst als advocaat en verrichten (gedurende een periode) hun werkzaamheden als in-house counsel in Nederland.
Daarbij gaat de rechtbank er vanuit dat de rechtmatige inschrijving bij de balie in het land van herkomst en het door hen voldoen aan de daar gehanteerde eisen om ingeschreven te blijven, gerespecteerd moeten worden en gelijk gesteld kunnen worden aan inschrijving bij Nederlandse balie. Ondertekening van het professioneel statuut dwingt de buitenlandse in-house counsel dan ook geenszins tot het aangaan van verplichtingen die strijdig zouden kunnen met zijn beroep van advocaat.
Nu vaststaat dat op geen enkel moment tussen Shell en deze buitenlandse advocaten in dienstbetrekking in de periode dat zij in Nederland werkten een professioneel statuut is ondertekend, leidt dit tot de volgende conclusie: vanwege het ontbreken van deze waarborg mag er in betreffende periode niet van uit worden gegaan dat deze in het buitenland ingeschreven advocaten in de in Nederland vereiste mate hebben voldaan aan de aan een in-house counsel gestelde eis van deugdelijk geborgde onafhankelijkheid.
De ondertekening van dat statuut is daarbij - anders dan door de raadslieden is gesuggereerd - niet enkel een papieren formaliteit, maar ziet naar het oordeel van de rechtbank juist op één van de belangrijkste kernwaarden van de taak van advocaat, te weten de onafhankelijkheid in de uitoefening van dat beroep. Een kernwaarde die in Nederland heeft geleid tot het expliciet opnemen van dit extra vereiste aan de praktijkuitoefening door de in-house counsel, wil hem de aan het beroep van advocaat verbonden privileges in de hoedanigheid van in-house counsel blijven toekomen.
De aanwezigheid van dit door de in-house counsel en zijn werkgever ondertekende professioneel statuut brengt dan ook voor de advocaat in dienstbetrekking mee, dat deze als een geheimhouder moet worden aangemerkt en ook anderen daarop kunnen en mogen vertrouwen.
Het ontbreken van die in Nederland vereiste waarborg daarentegen tast de inbedding van de vereiste onafhankelijke positie van advocaat in dienstbetrekking zodanig aan dat deze daarmee in zijn hoedanigheid van in-house counsel niet die positie van geheimhouder heeft verworven. Daarmee hebben deze in-house counsels hun werkzaamheden in Nederland dan ook niet als geheimhouder verricht en kunnen zij daarom evenmin kwalificeren als zelfstandig verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv.
Het is verder aan de rechter-commissaris om vast te stellen in welke periode de genoemde in-house counsels in de voor het onderzoek Etosha relevante periode feitelijk in Nederland hebben gewerkt, welke geschriften het resultaat zijn geweest van die werkzaamheden en te beslissen in hoeverre aan hen mogelijk nog een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Conclusie

De beschikking van de rechter-commissaris kan niet in stand blijven, omdat de rechtbank zich daarmee niet (volledig) verenigt.

De klaagschriften zijn met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie slechts op een beperkt onderdeel aan de rechtbank voorgelegd, te weten de vraag in hoeverre aan de in-house counsels van Shell een (zelfstandig) verschoningsrecht toekomt. Aan de rechtbank is voor de beantwoording daarvan ook slechts een deel van het onderzoek Etosha voorgelegd. Zo heeft de rechtbank onder meer niet kunnen vaststellen wat de “relevante periode” is voor wat betreft het Etosha onderzoek en dus ook niet of de betreffende in-house counsel toen daadwerkelijk in Nederland voor Shell als in-house counsel werkzaam was of niet.

Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het beslag op de geschriften mag voortduren of dat de geschriften aan de beslagene moeten worden teruggegeven de in deze beschikking gegeven uitgangspunten de rechter-commissaris tot leidraad moeten dienen, maar de feiten waarop die beslissing moet worden genomen nog nader zullen moeten worden onderzocht en vastgesteld. Datzelfde geldt uiteraard ook ten aanzien van de vraag of aan klagers enig afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Lees hier de volledige uitspraak.