Rechtbank Rotterdam 3 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:10943

Bij besluit van 14 juni 2021 (het boetebesluit) heeft DNB Verzoekster 1 een bestuurlijke boete van €100.000 opgelegd wegens het overtreden van artikel 16, eerste lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) in de periode van 21 september 2018 tot 28 mei 2019.

Bij besluit van 16 juni 2021 (het publicatiebesluit) heeft DNB medegedeeld dat zij zal overgaan tot het openbaar maken van het boetebesluit.

Tegen deze besluiten hebben Verzoekster 1 en Verzoekster 2 bezwaar gemaakt. Ook hebben Verzoekster 1 en Verzoekster 2 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek strekt ertoe dat de openbaarmaking van het boetebesluit wordt opgeschort totdat de rechtbank in beroep heeft beslist over de rechtmatigheid van het boetebesluit en het publicatiebesluit, althans totdat deze besluiten door DNB zijn heroverwogen in bezwaar.

Feiten

Verzoekster 1 is een trustkantoor. Zij beschikt sinds 26 augustus 2008 over een vergunning van DNB voor het verlenen van trustdiensten vanuit een vestiging in Nederland als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018). Verzoekster 2 is de moedermaatschappij van Verzoekster 1.

Verzoekster 1 (destijds naam onderneming) was sinds medio 2017 bestuurder van de doelvennootschap de doelvennootschap (de doelvennootschap). de doelvennootschap houdt een aandelenbelang van 10% in de holding (de holding). De andere aandeelhouders van de holding zijn aandeelhouder 1 en aandeelhouder 2 (aandeelhouder 2). De holding is het hoofd van de groep. Onderneming 1 (Onderneming 1) maakt onderdeel uit van de groep en is actief in de handel in olie in of via Kazachstan en Rusland. Onderneming 2 (Onderneming 2), geregistreerd op Panama en met een Zwitserse bankrekening, verricht vanaf 2016 consultancy diensten voor Onderneming 1, die zij daarvoor voor Onderneming 3 (Onderneming 3), een andere tot de groep behorende rechtspersoon, verrichtte.

Op 22 november 2018 heeft Verzoekster 1 aan DNB een incidentmelding gedaan vanwege negatieve publiciteit die in verband kan worden gebracht met de doelvennootschap. DNB is op 25 april 2019 een onderzoek gestart naar Verzoekster 1 en op 24 september 2020 is een boeterapport opgesteld. Hierin is onder meer het volgende vermeld. Op 4 september 2018 is een bedrag van USD 10.000.000 overgemaakt van de holding naar de doelvennootschap onder de omschrijving “dividend income de holding ”. Op 6 september 2018 is een bedrag van USD 2.699.016,80 overgeboekt van de doelvennootschap naar de holding, onder de omschrijving “BAL payments to de holding re consultancy services settled obo BV” (de transactie). Aan de transactie liggen twee facturen van de holding aan de doelvennootschap ten grondslag, waar op haar beurt facturen van Onderneming 2 aan ten grondslag liggen. De transactie betreft een verrekening van in 2015, 2016, 2017 en 2018 gemaakte kosten voor verleende consultancy diensten door Onderneming 2 en een toegekende bonus. In het boeterapport is geconcludeerd dat Verzoekster 1 de transactie in ieder geval binnen veertien dagen en zoveel eerder als feitelijk mogelijk bij de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU) had moeten melden en Verzoekster 1, door de transactie eerst op 28 mei 2019 bij de FIU te melden, artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden in de periode van 21 september 2018 tot 28 mei 2019.

Op 23 november 2020 heeft DNB Verzoekster 1 in kennis gesteld van het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens de geconstateerde overtreding. In diezelfde brief heeft DNB vermeld dat zij - indien zal worden overgegaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete - dit boetebesluit zo spoedig mogelijk openbaar zal maken, nadat dat boetebesluit is bekendgemaakt. Bij brief van 14 januari 2021 heeft Verzoekster 1 haar zienswijze aan DNB kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft DNB op 14 juni 2021 het boetebesluit en op 16 juni 2021 het publicatiebesluit genomen.

Spoedeisend belang

Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Het spoedeisend belang van Verzoekster 1 staat niet ter discussie. Dit betekent dat de voorzieningenrechter een oordeel zal geven over de rechtmatigheid van de bestreden besluiten. Dit oordeel heeft een voorlopig karakter en is niet bindend voor DNB bij het nemen van een besluit op het bezwaar van Verzoekster 1 en Verzoekster 2 of voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.

De overtreding

Verzoekster 1 betoogt primair dat zij artikel 16, eerste lid, van de Wwft niet heeft overtreden, omdat de transactie, gegeven haar kennispositie toentertijd, geen ongebruikelijk karakter had.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan de Financiële inlichtingen eenheid.

Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3, p. 18) blijkt dat de verplichting een ongebruikelijke transactie onverwijld te melden erop neerkomt dat een ongebruikelijke transactie uiterlijk binnen veertien dagen moet worden gemeld nadat het ongebruikelijke karakter bekend is geworden.

Volgens vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), bijvoorbeeld de uitspraak van 5 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:363, bestaat de verplichting tot het doen van een melding als bedoeld in artikel 16 van de Wwft niet slechts wanneer er concrete aanwijzingen bestaan dat sprake is van witwassen of het financieren van terrorisme. Artikel 16 van de Wwft heeft een (veel) ruimere strekking: iedere ongebruikelijke transactie moet worden gemeld. In de uitspraak van het CBb van 13 september 2016, ECLI:NL:CBB:2016:305, heeft het CBb geoordeeld dat blijkens de Indicatorenlijst reeds sprake is van een ongebruikelijke transactie als er aanleiding is te veronderstellen dat de transactie verband kan houden met witwassen of financiering van terrorisme. Daarvoor is een vermoeden reeds voldoende.

De drempel voor het doen van een melding als bedoeld in artikel 16 van de Wwft is dus laag.

Aan de transactie liggen een factuur van USD 232.960 en een factuur van USD 2.466.056,80 ten grondslag. Beide facturen zijn gedateerd op 4 september 2018 en zijn op 5 september 2018 door de holding aan de doelvennootschap toegestuurd. Op 5 september 2018 heeft Verzoekster 1 nadere vragen over deze facturen gesteld. In reactie hierop heeft Verzoekster 1 van aandeelhouder 2 informatie ontvangen (de informatie). Die bestond uit de ‘consultancy agreement’ tussen Onderneming 1 en Onderneming 2 uit 2016 (de consultancy agreement), de concept ‘side agreement’ met de overeengekomen verdeling van de te vergoeden kosten tussen de aandeelhouders van de holding (de concept side agreement) en verder de aan de facturen van de holding ten grondslag liggende facturen van Onderneming 2 aan Onderneming 3 en Onderneming 1 over de periode van 2015 tot en met 2018 en een kopie van een brief van 28 juli 2016 met betrekking tot een eerdere dividenduitkering.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt DNB zich op grond van de in het boetebesluit vermelde factoren, in onderlinge samenhang bezien, terecht op het standpunt dat Verzoekster 1 op 6 september 2018 aanleiding had te veronderstellen dat de transactie verband kon houden met witwassen of financieren van terrorisme.

Daarbij acht de voorzieningenrechter met name van belang dat de aan de transactie onderliggende facturen van Onderneming 2 aan Onderneming 1 sterk afwijken van de consultancy agreement. Daarin is immers vastgelegd dat Onderneming 1 een ‘fixed fee’ van USD 200.000 per kalendermaand aan Onderneming 2 betaalt en dat de consultant daarvoor iedere maand een factuur stuurt, die een specificatie en beschrijving bevat van de in die maand verrichte activiteiten. De aan de transactie ten grondslag liggende facturen beslaan echter een half jaar en bevatten geen specificaties van de verrichte werkzaamheden. Bovendien zijn over het jaar 2017 andere bedragen in rekening gebracht dan in de consultancy agreement is overeengekomen.

Verder betrekt de voorzieningenrechter daarbij dat in één van de facturen die aan de transactie ten grondslag ligt door Onderneming 2 een bonus van USD 429.085,20 voor in 2017 door de consultant verleende diensten wordt gefactureerd, terwijl uit de consultancy agreement volgt dat het aan Onderneming 1 is om te bepalen of Onderneming 2 recht heeft op een bonus en van een daartoe genomen beslissing niet is gebleken. Evenmin was gebleken van een aanvullende afspraak tussen Onderneming 1 en Onderneming 2 op basis waarvan Onderneming 2 aanspraak maakte op de bonus, terwijl in de consultancy agreement is opgenomen dat de bonus kan worden betaald in het geval van exceptionele resultaten van de consultant in het belang van Onderneming 1 en dat dit wordt gedocumenteerd.

De voorzieningenrechter acht voorts van belang dat in één van de facturen die aan de transactie ten grondslag ligt nog kosten over 2015 in rekening zijn gebracht, terwijl de consultancy agreement alleen grondslag biedt voor het in rekening brengen van kosten vanaf 2016. Ook in de concept side agreement tussen de aandeelhouders van de holding was alleen vastgelegd dat er kosten voor consultancy diensten over 2016, 2017 en 2018 zouden worden doorbelast. In 2016 heeft bovendien een verrekening van de dividenduitkering met gemaakte kosten die verband houden met consultancy diensten plaatsgevonden. Gelet hierop was onduidelijk waarom er in 2018 nog kosten over 2015 in rekening zijn gebracht.

Verzoekster 1 ’s beweerdelijke kennispositie voorafgaande aan de transactie op grond van de ‘Catalogus’ en de kennis van naam 8, die al jarenlang het account van de doelvennootschap zou beheren en over haar relatie met de holding over veel kennis zou beschikken, kunnen de vermelde ongerijmdheden niet sluitend verklaren. Hetgeen daarover wordt gereleveerd in de door Verzoekster 1 overlegde rapporten van naam 9 en naam 5, zoals ter zitting nog toegelicht, overtuigt de voorzieningenrechter niet. Feit blijft dat de informatie meer vragen opriep dan beantwoordde en dus aanleiding vormde voor nader onderzoek, dat Verzoekster 1 uiteindelijk pas in mei 2019 heeft gedaan. Er is aldus onvoldoende grond om aan te nemen dat Verzoekster 1, zoals zij stelt, gelet op de informatie die zij op 6 september 2018 tot haar beschikking had, wist waarom op meerdere punten van de gemaakte afspraken werd afgeweken, waar de toegezonden facturen precies betrekking op hadden en waarom er nog kosten over 2015 in rekening werden gebracht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Verzoekster 1 dan ook niet kunnen vaststellen dat de aan de transactie ten grondslag liggende facturen daadwerkelijk verband hielden met verrichte consultancy diensten. De voorzieningenrechter ziet voor dit oordeel verder steun in de emails van Verzoekster 1 aan aandeelhouder 2 van 27 mei 2019 en de melding van Verzoekster 1 aan de FIU van 28 mei 2019.

Gelet op het voorgaande, bezien tegen de achtergrond van de ook door Verzoekster 1 erkende aanwezige factoren die een verhoogd risico op witwassen en terrorismefinanciering met zich brengen, namelijk dat het ging om in rekening gebrachte consultancy diensten, door een in Panama gevestigde partij, met betrekking tot de handel in olie in danwel via Rusland en Kazachstan, waarbij ‘politically exposed persons’ betrokken waren, was er voor Verzoekster 1 aanleiding te veronderstellen dat de transactie verband kon houden met witwassen of terrorismefinanciering. Verzoekster 1 had de transactie daarom in ieder geval binnen veertien dagen, en zoveel eerder als feitelijk mogelijk, als een ongebruikelijke transactie moeten melden aan de FIU. Verzoekster 1 heeft de transactie eerst op 28 mei 2019 bij de FIU gemeld. DNB heeft daarom terecht vastgesteld dat Verzoekster 1 in de periode van 21 september 2018 tot 28 mei 2019 artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden.

Onzorgvuldig onderzoek

Verzoekster 1 betoogt dat DNB geen zorgvuldig onderzoek heeft gedaan.

De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat het onderzoek van DNB uitsluitend en bij voorbaat was gericht op het traceren en bestraffen van een overtreding die verband hield met de transactie en dat DNB stuurde op de voor haar gewenste uitkomst. Verzoekster 1 heeft er onder andere op gewezen dat de FIU de transactie bij een door DNB georganiseerd seminar als voorbeeld heeft gebruikt. DNB heeft in het boetebesluit echter toegelicht dat de aanleiding voor haar onderzoek was gelegen in de incidentmelding van Verzoekster 1 en dat het onderzoek breder was ingestoken dan alleen de transactie. DNB heeft verder toegelicht dat de door de FIU aangenomen verdachtverklaring van 11 maart 2019 los van het onderzoek van DNB staat, reeds omdat zij hier op 12 maart 2019 nog niet van op de hoogte was. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten hieraan te twijfelen. De voorzieningenrechter ziet ook in de stellingen van Verzoekster 1 dat zij veel moeite heeft moeten doen om een concrete inlichtingenvordering door DNB te krijgen en een USB-stick met vertrouwelijke informatie op straat is overgedragen geen grond voor het oordeel dat het onderzoek van DNB onzorgvuldig is.

De boete

Verzoekster 1 betoogt dat de boeteoplegging niet opportuun is.

DNB heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van het stappenplan als bedoeld in artikel 3 van het Algemeen boetetoemetingsbeleid DNB. Volgens DNB is de overtreding op zichzelf ernstig en volledig verwijtbaar. DNB heeft aan de hand van de omzet van Verzoekster 1 over 2019 (de omzet) een boetepercentage van 22,99% toegepast op het vastgestelde basisbedrag. Dit betekent dat het boetebedrag wordt verlaagd tot een bedrag van €574.750. DNB heeft dit bedrag vanwege de omstandigheid dat sprake is van één niet-onverwijld gemelde transactie ten aanzien van één doelvennootschap en gelet op de omvang van de transactie gematigd tot een bedrag van €100.000.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft DNB de overtreding terecht als ernstig aangemerkt en is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid. Aan een trustkantoor als Verzoekster 1 mogen hoge eisen worden gesteld om te voorkomen dat het financiële stelsel wordt misbruikt voor witwassen of het financieren van terrorisme. Iedere individuele ongebruikelijke transactie moet worden gemeld, ook in het geval van een subjectieve indicator. Nu Verzoekster 1 de transactie niet tijdig heeft gemeld, heeft de FIU niet direct onderzoek kunnen doen en, indien nodig, relevante instanties kunnen inlichten over een verdachte transactie. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat de beboeting in strijd is met het verbod op willekeur of dat sprake is van rechtsdwaling.

De openbaarmaking

Verzoekster 1 betoogt dat vroegtijdige openbaarmaking van het boetebesluit onrechtmatig is.

Niet in geschil is dat een overtreding van artikel 16 van de Wwft beboetbaar is gesteld met een boete uit categorie drie. Op grond van artikel 32f, eerste lid, juncto artikel 32f, vierde lid, van de Wwft dient DNB het boetebesluit zo spoedig mogelijk openbaar te maken. Slechts indien één van de in artikel 32g van de Wwft limitatief opgesomde uitzonderingsgronden van toepassing is, dient openbaarmaking te worden uitgesteld, geanonimiseerd of dient van openbaarmaking te worden afgezien.

Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2017/18, 34 808, nr. 3, p. 11) bij de wijziging van de Wwft en enkele andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) nr. 2015/849/EC (de vierde anti-witwasrichtlijn) volgt dat met de publicatiebepalingen uit de Wwft aansluiting is gezocht bij de publicatiebevoegdheden uit de Wet op het financieel toezicht (Wft). Verder blijkt uit de Memorie van Toelichting dat volgens de wetgever het belang bij openbaarmaking in beginsel opweegt tegen het belang van de overtreder dat de overtreding niet bekend wordt.

Volgens vaste jurisprudentie over de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge de Wft, bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327, volgt dat de toezichthouder verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete volledig openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het in zodanig geval te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de financiële Onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.

De voorzieningenrechter volgt Verzoekster 1 niet in haar betoog dat DNB niet aan de hand van dit criterium mocht beoordelen of aanleiding bestond om het boetebesluit anoniem, uitgesteld of zelfs niet openbaar te maken. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat voornoemd kader zich niet verdraagt met artikel 60 van de vierde anti-witwasrichtlijn. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat de vierde anti-witwasrichtlijn voorziet in minimumharmonisatie, waardoor het lidstaten vrij staat strengere maatregelen vast te stellen en verder te gaan dan waarin de richtlijn voorziet. DNB heeft er bovendien terecht op gewezen dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank in haar uitspraak van 31 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:1043, het door het CBb ontwikkelde criterium ten aanzien van publicaties op grond van de Wft ook heeft gebruikt bij de uitleg van publicatiebepalingen uit de Wtt 2018, welke bepalingen hun oorsprong ook vinden in de vierde anti-witwasrichtlijn.

De voorzieningenrechter ziet ook geen grond voor het oordeel dat de belangenafweging in het door DNB gehanteerde toetsingscriterium onvoldoende is. Het door Verzoekster 1 genoemde advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de Wet transparant toezicht financiële markten (TK, 2016-2017, 34 769, nr. 4) is in lijn met de opmerking van de wetgever dat steeds een belangenafweging moet worden gemaakt. Ook bij toepassing van het door DNB gehanteerde toetsingscriterium vindt een belangenafweging plaats, echter met dien verstande dat aan het belang van de bescherming van de markt een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren.

Gelet op het voorgaande heeft DNB terecht aan de hand van het in het kader van de Wft in de jurisprudentie ontwikkelde criterium beoordeeld of aanleiding bestond om het boetebesluit anoniem, uitgesteld of zelfs niet openbaar te maken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt DNB terecht dat van een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de financiële Onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken in dit geval geen sprake is. Nog daargelaten of Verzoekster 2 als belanghebbende bij het publicatiebesluit moet worden aangemerkt, is de omstandigheid dat publicatie zal leiden tot reputatieschade niet voldoende om publicatie onevenredig te achten. De voorzieningenrechter verwijst ook hierbij naar de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327. Ook anderszins is niet aannemelijk gemaakt dat publicatie van de boete leidt tot onevenredige schade.

Lees hier de volledige uitspraak.