Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) schrapt de boetes die De Nederlandsche Bank (DNB) had opgelegd aan Stichting GSFS Pensionfund (GSFS), GSFS Asset Management B.V. (GSFS Asset) en vier leidinggevenden.

DNB had GSFS beboet vanwege overtreding van art. 116, eerste lid, van de Pensioenwet (Pw). Daarin staat dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. GSFS Asset was beboet wegens het medeplegen van deze overtreding en de leidinggevenden wegens het feitelijk leidinggeven aan het (mede)plegen.

Dividendarbitrage

De beleggingsactiviteiten van GSFS bestonden (vrijwel) uitsluitend uit dividendarbitrage

De waarde van de aangekochte effecten oversteeg daarbij de pensioenreserve vele malen (tot wel 800 keer). GSFS kocht grote volumes effecten (aandelen) aan, die zij financierde door bankleningen en derivatenconstructies (geschreven call opties). De ingelegde pensioenpremies vervulden bij deze beleggingsactiviteiten een rol als zekerheid (‘margin’).

DNB verwijt GSFS niet de dividendarbitrage als zodanig of het inzetten van derivaten, maar wel het op grote schaal handelen met vreemd vermogen met behulp van derivaten, waarbij de baten voor het grootste deel ten goede kwamen aan anderen dan de pensioendeelnemers.

Niet voorzienbaar

In deze procedure concludeert het CBb dat het voor GSFS, GSFS Asset en de leidinggevenden in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013 niet voorzienbaar was dat de beleggingsactiviteiten van GSFS in strijd waren met het verbod op nevenactiviteiten van artikel 116, eerste lid, Pw.

Rapport Staatsen

Dit voorschrift bevat een open norm en de wettekst biedt ruimte voor verschillende uitleg.

De wetgever besefte dat hij een grijs gebied liet bestaan en liet de invulling aan de praktijk over in de veronderstelling dat het rapport van de commissie Staatsen (eind 2002 door de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingesteld) voldoende aanknopingspunten hiervoor bood. Dat rapport waarschuwde nu juist dat de grens tussen ‘ondernemend beleggen’ en ‘beleggend ondernemen’ in de praktijk niet altijd scherp kon worden getrokken. De voorbeelden die het rapport wel noemt zien op de deelneming in een andere onderneming, maar dat is niet wat GSFS deed. Het rapport Staatsen geeft geen antwoord op de vraag vanaf welke omvang (in de zin van percentage of bedrag) dividendarbitrage kwalificeert als verboden nevenactiviteit.

Anders dan DNB is het CBb van oordeel dat daarmee het rapport Staatsen voor GSFS niet evident duidelijk maakte dat haar arbitrage- en beleggingsactiviteiten een verboden nevenactiviteit vormde. In de hier van belang zijnde periode ontbrak ook verduidelijkende rechtspraak over art. 116, eerste lid, Pw. De invulling van de norm volgde voor appellanten evenmin zonder meer uit de fiscale rechtspraak van de Hoge Raad.
Omdat de strafbaarheid van de beleggingsactiviteiten van GSFS indertijd onvoldoende duidelijk was, mocht DNB geen boetes opleggen.

Deze uitspraak is definitief, het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) is de eindrechter in deze zaak.