College van Beroep voor het bedrijfsleven 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:857

Dit betreft een uitspraak over de bevoegdheid van het OM om een tuchtklacht in te dienen hangende een strafrechtelijk onderzoek. Het CBb herhaalt eerdere rechtspraak: dat mag. Het kan echter wel conflict opleveren met het nemo tenetur beginsel. Nadat ondubbelzinnige bevestiging is gekomen dat uitspraken gedaan in de tuchtzaak niet terecht zullen komen in strafdossier, wordt de betrokkene alsnog in de gelegenheid gesteld inhoudelijk verweer te voeren tegen de tuchtklacht.

Grondslag van het geschil

Appellant stond sinds 5 maart 1997 als accountant-administratieconsulent ingeschreven in het accountantsregister en was ten tijde hier van belang (als indirect aandeelhouder en bestuurder) verbonden aan naam 2 B.V.

Rechercheurs van het Zorgfraudeteam van de Inspectie SZW hebben een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd naar het vermoedelijk plegen van valsheid in geschrift, bedrog met de jaarrekening en witwassen door naam 3 en naam 4. Gedurende dit onderzoek is appellant aangemerkt als verdachte van het afgeven van valse controleverklaringen.

Appellant is vervolgd voor valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. De rechtbank Rotterdam (rechtbank) heeft appellant in verband daarmee bij vonnis van 18 december 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:9921) veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaar. In dit vonnis heeft de rechtbank onder meer geoordeeld:

“(…) De rechtbank acht bewezen dat de verdachte de goedkeurende controleverklaringen valselijk heeft opgemaakt, nu hij wist dat de jaarrekeningen van naam 3 geen getrouw beeld gaven van de samenstelling van het vermogen van naam 3 en van het resultaat over de jaren 2011 tot en met 2015. (…)”

Tegen dit vonnis is appellant in hoger beroep gekomen. Op dit hoger beroep was bij de sluiting van het onderzoek in deze zaak nog niet beslist.

Uitspraak van de accountantskamer

De klacht houdt in dat appellant volgens het OM heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Ten grondslag aan de klacht liggen de volgende verwijten:

a. de afgegeven controleverklaringen bij de jaarrekeningen over de jaren 2011 tot en met 2015 van naam 3 ontberen een deugdelijke grondslag met betrekking tot de posten ‘beloning bestuurder’, ‘financiële vaste activa’ en ‘vorderingen en overlopende activa’;

b. appellant heeft ongebruikelijke transacties waarop hij in de jaren 2011 tot en met 2015 is gestuit, niet tijdig gemeld bij de FIU-NL;

c. appellant heeft niet integer gehandeld, omdat hij eraan heeft meegewerkt te voorkomen dat overschrijding van de wettelijke normering van topinkomens in de jaarrekeningen van naam 3 zichtbaar werd en heeft meegewerkt aan het aanvullen of achteraf opstellen van notulen van een vergadering van de Raad van Toezicht van naam 3, die vermoedelijk zijn geantedateerd.

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht in al haar onderdelen gegrond verklaard. Aan appellant is de maatregel van doorhaling van de inschrijving van de accountant in de registers opgelegd, waarbij de termijn waarbinnen appellant niet opnieuw in de registers kan worden ingeschreven is bepaald op drie jaar.

Vanwege de samenloop van de strafzaak en de tuchtzaak heeft appellant formele verweren aangevoerd. Deze verweren hielden in dat de klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat het OM misbruik maakt van het tuchtprocesrecht, ofwel de behandeling van de tuchtzaak moet worden aangehouden tot in de strafzaak onherroepelijk is beslist dan wel een eindarrest is gewezen waarna hij drie maanden de tijd moet krijgen om alsnog inhoudelijk verweer te voeren, ofwel hem hoe dan ook nog drie maanden de tijd moet worden geboden om zich alsnog inhoudelijk tegen de tuchtklachten te verweren.

De accountantskamer heeft deze verweren verworpen en voorts overwogen dat het appellant vrijstaat om in de tuchtrechtelijke procedure geen inhoudelijk verweer te voeren, maar dat dit niet wegneemt dat hij de verwijten niet heeft weersproken.

Volgens de accountantskamer heeft het OM voldoende aannemelijk gemaakt dat appellant onvoldoende en ongeschikte controle-informatie heeft verkregen bij de controle van een aantal posten in de jaarrekeningen (waaronder de bezoldiging van de bestuurder). Daardoor heeft hij geen deugdelijke grondslag verkregen voor de afgegeven controleverklaringen. Verder vormen de door het OM aangevoerde omstandigheden (onder meer een omvangrijke en structurele geldstroom zonder dat daar facturen of schriftelijke contractuele verplichtingen tegenover stonden, een lening aan de bestuurder en een lening aan een andere entiteit waarvoor geen zekerheden zijn gesteld en waarop, hoewel dat wel was afgesproken, nooit is afgelost) subjectieve indicatoren, waarin appellant aanwijzingen had moeten zien voor ongebruikelijke transacties zoals bedoeld in de Wwft.

De accountantskamer acht bovendien voldoende aannemelijk dat appellant een aandeel heeft gehad in het achteraf aanvullen van notulen van een vergadering van de Raad van Toezicht van de entiteit, zonder dat hij zich ervan heeft vergewist dat de onderwerpen die hij aandraagt daadwerkelijk zijn besproken en dat daarover beslissingen zijn genomen. Daardoor heeft hij meegewerkt aan het tot stand komen van onjuiste of onvolledige gegevens.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Appellant heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Volgens appellant heeft de accountantskamer zijn in eerste aanleg aangevoerde formele verweren ten onrechte afgewezen, heeft zij ten onrechte de klacht gegrond verklaard en de opgesomde feiten als vaststaand aangenomen, en heeft zij hem ten onrechte de maatregel van doorhaling van de inschrijving in de registers opgelegd, nu deze maatregel onjuist is gemotiveerd en ten onrechte aan het gevoerde strafmaatverweer voorbij is gegaan.

De eerste grief van appellant is gericht tegen hetgeen de accountantskamer over zijn formele verweren heeft overwogen, waarbij voor “betrokkene” appellant en voor “klager” het OM moet worden gelezen:

“ 4.4. De Accountantskamer overweegt dat het strafrecht en het tuchtrecht naast elkaar kunnen worden ingezet, omdat het gaat om verschillende normschendingen en het tucht- en het strafrecht verschillende doelen dienen. Daar waar het strafrecht voornamelijk een punitief doel dient, beoogt het tuchtrecht vooral de kwaliteit van de accountancy te bewaken en te bevorderen. De Accountantskamer is dan ook bevoegd om een eigen oordeel te geven over de verenigbaarheid van het handelen of nalaten van betrokkene, waarover wordt geklaagd, met de gedrags- of beroepsregels. Gelet hierop bestaat geen grond voor aanhouding van de tuchtprocedure totdat in de strafzaak (onherroepelijk) is beslist. Dat betrokkene zich niet vrij voelt om in de tuchtprocedure inhoudelijk verweer te voeren, leidt niet tot een ander oordeel. Bovendien heeft klager in dit geval toegezegd dat de door betrokkene in de tuchtprocedure af te leggen verklaring niet zal worden gevoegd in de lopende strafzaak, waardoor betrokkene niet hoeft te vrezen dat klager zijn inhoudelijke verweer tegen hem zal gebruiken in de strafprocedure. Dat de beslissing van de Accountantskamer, waarin het verweer van betrokkene wordt weergegeven, openbaar is, waardoor de strafrechter daarvan (ambtshalve) kennis zou kunnen nemen, maakt dat niet anders. Het is aan de strafrechter om te bepalen of de (motivering van de) beslissing van de Accountantskamer in (de beoordeling in) de strafprocedure zal worden betrokken.

4.5. Voorts overweegt de Accountantskamer dat, nu niet is gebleken of aannemelijk is geworden dat op voorhand is uitgesloten dat de onderhavige klacht betrekking heeft a) op enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet AA respectievelijk de Wab bepaalde, dan wel b) op enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, klager ontvankelijk moet worden geacht in zijn klacht. De eventuele omstandigheid dat klager bij de onderhavige door hem aangespannen klachtprocedure (mogelijk) ook een belang heeft dat niet samenvalt met de doelstelling van de tuchtrechtspraak, betekent op zichzelf en zonder meer nog niet dat sprake is van misbruik van tuchtrecht.”

Appellant handhaaft in hoger beroep en vult nader aan hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld ter onderbouwing van zijn primaire verweer dat het OM misbruik maakt van het tuchtprocesrecht door hangende een strafrechtelijke procedure een tuchtklacht in te dienen (en derhalve de klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard). Hij heeft daartoe het volgende naar voren gebracht.

Appellant wijst op artikel 124 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO). Uit dit artikel volgt dat het OM belast is met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en met andere bij de wet vastgestelde taken. In geen enkele wet in formele zin is terug te vinden dat het OM tot taak heeft de goede beroepsuitoefening van accountants te bevorderen door het indienen van een tuchtklacht. Ook staat in geen enkele wet dat het OM de bevoegdheid heeft om een tuchtklacht in te dienen. Dat een ieder een klacht kan indienen op grond van artikel 22 van de Wet tuchtrechtrechtspraak accountants (Wtra) doet daar niets aan af, omdat artikel 124 van de Wet RO vereist dat in een bijzondere wet specifiek aan het OM de bevoegdheid wordt gegeven om een tuchtklacht in te dienen. Het OM heeft dus bij wet noch de taak gekregen om tuchtklachten in te dienen noch de bevoegdheid daartoe verkregen, zodat het OM het legaliteitsbeginsel schendt. Dit geldt nog sterker omdat nagenoeg alle door het OM overgelegde producties afkomstig zijn uit het strafdossier van appellant. Die stukken heeft het OM verkregen in het kader van een wel wettelijk geregeld opsporingsonderzoek en daarop volgend, eveneens wettelijk geregelde strafvervolging, en in deze tuchtprocedure worden ze gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het OM deze stukken heeft verkregen.

Appellant voert aan dat de accountantskamer ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan het feit dat het doel van het tuchtrecht de facto al is verwezenlijkt omdat de rechtbank in de motivering van haar strafvonnis al geoordeeld heeft: “Met zijn handelen heeft de verdachte de bijzondere positie die hij als accountant inneemt misbruikt. Het vertrouwen in het accountantstoezicht is daarmee geschaad. De rechtbank rekent de verdachte dit zwaar aan.” De rechtbank heeft volgens appellant daarmee een oordeel gegeven dat een tuchtrechter ook had kunnen geven, waarmee in dit specifieke geval het doel van het tuchtrecht langs strafrechtelijke weg is verwezenlijkt. Er is en was derhalve voor het OM geen reden meer om na de veroordeling door de strafrechter nog een tuchtklacht in te dienen. Appellant wijst er daarbij op dat het OM op grond van artikel 28, eerste lid, sub 5, van het Wetboek van Strafrecht in de strafprocedure de mogelijkheid had en heeft om in het onderhavige geval waarin valsheid in geschrift ten laste is gelegd, een beroepsverbod te vorderen voor de duur van twee tot vijf jaar. Het OM stelt dat de tuchtklacht is ingediend vanwege het effect op de beroepsgroep, maar appellant ziet niet in wat het verschil is in effect op de beroepsgroep tussen het strafrechtelijk vorderen van een beroepsverbod en een tuchtrechtelijke doorhaling.

Appellant voert aan dat het OM met het indienen van de tuchtklacht de algemene beginselen van behoorlijk bestuur schendt, in het bijzonder het verbod van détournement de pouvoir en het evenredigheidsbeginsel. Volgens appellant is het OM op grond van artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te beschouwen als een bestuursorgaan en is het in tuchtzaken, anders dan in strafzaken, gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De uitzondering van artikel 1:6 van de Awb (opsporing en vervolging van strafbare feiten) is niet van toepassing bij het indienen van tuchtklachten. De schending van het verbod van détournement de pouvoir volgt uit hetgeen al is aangevoerd over het indienen van de stukken uit de strafprocedure in de tuchtprocedure. Voorts wijst appellant erop dat op grond van het evenredigheidsbeginsel de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het beleid op grond waarvan het OM de onderhavige tuchtklacht heeft ingediend is niet openbaar. Door het aanhangig maken van de strafprocedure is het doel van het tuchtrecht al verwezenlijkt. Een strafrechtelijke veroordeling leidt de facto tot een beroepsverbod omdat het onwaarschijnlijk is dat de NBA zal meewerken aan herinschrijving in het register. Het moeten voeren van verweer in een strafprocedure en een tuchtprocedure brengt voor appellant een onnodig zware belasting met zich mee, zowel op het emotionele als het financiële vlak. Appellant herhaalt dat het voeren van een tuchtprocedure niet behoort tot de wettelijke taak van het OM noch is aan het OM de wettelijke bevoegdheid hiertoe gegeven. Het OM schendt ook het beginsel dat niemand twee keer dient te worden bezwaard met dezelfde zaak. Dit alles leidt ertoe dat het OM heeft gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Volgens appellant is bij een tuchtklacht door het OM wel sprake van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Appellant is zich ervan bewust dat het College in de uitspraak van 16 november 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:360) heeft overwogen dat een tuchtprocedure niet is aan te merken als ‘criminal charge’ in voornoemde zin, maar dit ligt volgens appellant anders indien het OM een tuchtklacht indient. Het OM is niet te beschouwen als een doorsnee klager. Het OM heeft de stukken die aan de klacht ten grondslag zijn gelegd verkregen in het kader van de strafvordering. Het strafrecht kent in de vorm van het beroepsverbod eenzelfde sanctie als het tuchtrecht in de vorm van doorhaling en alleen het OM kan toepassing van beide sancties vorderen. De maatregel van tijdelijke doorhaling in het tuchtrecht is vergelijkbaar met een strafrechtelijk beroepsverbod en dus punitief van karakter. Appellant wijst er nogmaals op dat het OM het nemo tenetur-beginsel kan omzeilen door het indienen van een tuchtklacht. Het OM schendt de facto het ne bis in idem-beginsel door zowel een tuchtrechtelijke als een strafrechtelijke veroordeling te verkrijgen, omdat de betrokkene twee keer voor hetzelfde feit wordt veroordeeld.

De accountantskamer is er volgens appellant aan voorbij gegaan dat het er alle schijn van heeft dat het OM de tuchtzaak wil gebruiken om zijn bewijspositie in de strafzaak te versterken en het tuchtrecht dus voor een ander doel gebruikt dan waarvoor het dient. Volgens appellant heeft de beklaagde in het tuchtrecht, anders dan in het strafrecht, de facto een spreekplicht en dient de facto dan ook aan zijn eventuele tuchtrechtelijke veroordeling mee te werken. Zwijgen of onvoldoende meewerken leidt in de regel tot een zwaardere maatregel, aldus appellant. In het strafrecht geldt het nemo tenetur-beginsel, zie onder meer artikel 14 van het IVBPR. Dat het OM heeft meegedeeld dat verklaringen van appellant niet zullen worden toegevoegd aan het strafdossier neemt niet weg dat mededelingen van appellant in de tuchtprocedure via de uitspraak van de tuchtrechter alsnog bekend worden, omdat in die uitspraak het verweer van de betrokkene, eventuele erkenningen daaronder begrepen, wordt weergegeven. De strafrechter is weliswaar niet gebonden aan het oordeel van een tuchtrechter maar langs deze weg kan het nemo tenetur-beginsel toch worden omzeild. De accountantskamer heeft de pointe van dit deel van het verweer gemist en gaat hier ten onrechte in het geheel aan voorbij.

Beoordeling CBb

Voor het oordeel dat het OM niet bevoegd is om tegen een accountant een tuchtklacht in te dienen, ziet het College geen grond. In artikel 22, eerste lid, van de Wtra is bepaald dat “een ieder” bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van Wet toezicht accountantsorganisaties door een externe accountant of als bedoeld in artikel 42, eerste lid, van de Wet op het accountantsberoep door een accountant, door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever enige beperking voor ogen heeft gestaan van de kring van personen of instanties die tuchtrechtelijk verwijtbaar beroepsmatig handelen of nalaten van een accountant door middel van een klacht bij de accountantskamer aan de orde kan stellen. Het College ziet niet in dat een dergelijke beperking voortvloeit uit de ruime, in algemene termen gestelde, taakomschrijving in artikel 124 van de Wet RO. In dit verband heeft het OM terecht gewezen op zijn bevoegdheid op grond van artikel 39f, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) om, voor zover noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, aan personen of instanties strafvorderlijke gegevens te verstrekken teneinde de noodzaak te beoordelen tot het treffen van een (rechtspositionele of) tuchtrechtelijke maatregel.

Ten aanzien van het betoog van appellant dat het doel van het tuchtrecht al door de uitspraak van de strafrechter is verwezenlijkt, onderschrijft het College het oordeel van de accountantskamer van de bestreden uitspraak, dat het strafrecht en het tuchtrecht naast elkaar kunnen worden ingezet, omdat het om verschillende normschendingen gaat en het tucht- en het strafrecht verschillende doelen dienen; het strafrecht voornamelijk een punitief doel en het tuchtrecht vooral de bewaking en bevordering van de kwaliteit van de accountancy. De tuchtrechter is bevoegd om een eigen oordeel te geven over de verenigbaarheid van het handelen van een accountant met de gedrags- en beroepsregels. Het samenlopen van deze procedures wordt in de (tucht)rechtspraak aanvaard.

Zoals het College eerder heeft overwogen, onder meer in zijn uitspraak van 4 april 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:99), mag de behandeling van een tuchtklacht niet in strijd komen met enig algemeen rechtsbeginsel, waaronder de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde. Het betoog van appellant dat het OM het verbod van détournement de pouvoir schendt, faalt. Zoals hiervoor is overwogen, staat artikel 124 van de Wet RO er niet aan in de weg dat het OM tegen een accountant een tuchtklacht indient met gebruikmaking van informatie die het OM in het kader van het opsporingsonderzoek heeft verkregen.

Het betoog van appellant dat de klacht niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat de tuchtprocedure naast de strafrechtelijke procedure voor hem tot onevenredige gevolgen leidt, slaagt evenmin. Gezien het feit dat de strafrechtelijke en de tuchtrechtelijke procedure verschillende doelen dienen, is het, zoals hiervoor is overwogen, mogelijk dat tegen een accountant zowel een strafzaak als een tuchtzaak aanhangig wordt gemaakt.

Het College heeft in de overwegingen 7.2 tot en met 7.4 van zijn uitspraak van
16 november 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:360) al geoordeeld dat, gelet op de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de karakteristieken van het Nederlandse accountantstuchtrecht, met deze tuchtrechtprocedure geen sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Het College ziet geen aanleiding voor een ander oordeel indien de tuchtklacht door het OM wordt ingediend.

Het College constateert dat het OM heeft onderkend dat bij samenloop van de strafrechtelijke en de tuchtrechtelijke procedure het uitgangspunt in laatstgenoemde procedure, dat de accountant in het belang van de goede beroepsuitoefening over zijn aan de orde gestelde handelen of nalaten openheid van zaken geeft, in conflict kan komen met het in het strafrecht geldende nemo-teneturbeginsel. Naar aanleiding van de discussie over de vrees van appellant voor mogelijke doorbreking van zijn zwijgrecht indien hij zich in de tuchtprocedure inhoudelijk zou verweren, welk verweer ook in de tuchtuitspraak wordt weergegeven, heeft het OM, zoals in overweging 4.3 van de bestreden uitspraak is vermeld, na afstemming met de behandelend advocaat-generaal, bij brief van 26 juli 2018 verklaard dat de door appellant in de tuchtprocedure af te leggen verklaring niet zal worden gevoegd in de lopende strafzaak. Naar het oordeel van het College heeft het OM met de brief van 26 juli 2018 de bij appellant levende vrees onvoldoende beantwoord. Deze brief zag slechts op het niet in de lopende strafzaak voegen van in de tuchtprocedure af te leggen verklaringen van appellant. Het OM heeft pas ter zitting van het College ondubbelzinnig de toezegging gedaan dat de uitspraken in de tuchtrechtelijke procedure tegen appellant niet terecht zullen komen in het strafdossier dat het OM aan de strafrechter voorlegt. In dat verband heeft het OM ten aanzien van de openbaarheid van deze uitspraken er overigens op gewezen dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan door de strafrechter slechts kan worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen (artikel 338 van het Wetboek van Strafvordering). Naar aanleiding van deze toezegging van het OM heeft appellant ter zitting van het College verklaard dat hij bij deze stand van zaken in de gelegenheid wenst te worden gesteld om in deze tuchtprocedure alsnog inhoudelijk verweer te voeren. Naar het oordeel van het College dient appellant, mede gelet op het verdedigingsbeginsel, daartoe in de gelegenheid te worden gesteld.

Gelet op het voorgaande kan hetgeen appellant verder heeft aangevoerd onbesproken blijven.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de accountantskamer dient te worden vernietigd. Aangezien in deze zaak nog geen inhoudelijk verweer is gevoerd en met name de verwijten over de controle van de jaarrekeningen ook vaktechnische aspecten inhouden, zal het College de zaak ter afdoening naar de accountantskamer verwijzen.

Lees hier de volledige uitspraak.