Parket bij de Hoge Raad 18 mei 2021, ECLI:NL:PHR:2021:479

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren wegens “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd”. Daarnaast heeft het hof gelast dat de uitspraak openbaar wordt gemaakt en heeft het hof de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van directeur/bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van vijf jaren en zes maanden.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het opzet van de verdachte op de verkorting van de rechten van de schuldeisers niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen volgt en dat de verwerping van een gevoerd verweer door het hof onvoldoende met redenen is omkleed.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat de chaotische administratie, waarvoor de verdachte verantwoordelijk was, een aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers met zich meebracht en dat de verdachte daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Ook heeft het hof daaruit kunnen afleiden dat de verdachte deze kans kennelijk op de koop toe heeft genomen, gegeven het feit dat hij heeft geweigerd nadere inlichtingen te verstrekken of de administratie alsnog op orde te brengen. Het oordeel van het hof dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het opzet van de verdachte op de verkorting van de rechten van de schuldeisers kan worden afgeleid, is daarom niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Voor zover het middel nog klaagt dat, gelet op een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, het hof tot een nadere motivering was gehouden, merk ik op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 januari 2020 niet blijkt dat door of namens de verdachte tijdens die terechtzitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt – voorzien van een ondubbelzinnige conclusie – is ingenomen over het opzet van de verdachte op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Daarmee kon het hof voor de onderbouwing van de bewezenverklaring in dit geval volstaan met een verwijzing naar de bewijsmiddelen en faalt de klacht.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht richt zich tegen de kwalificatie van het bewezenverklaarde. De tweede deelklacht houdt in dat het hof bij de strafoplegging ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het op 1 juli 2016 nieuw ingevoerde art. 344a Sr, waardoor het opzettelijk niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht thans met een aanzienlijk lager strafmaximum wordt bedreigd.

De eerste deelklacht: de kwalificatie van het bewezenverklaarde

De eerste deelklacht houdt in dat het hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd” (onderstreping door mij, DP).

Ik herhaal hier dat het hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard dat:

“hij de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland, als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V. , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 juli 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers heeft hij, verdachte, geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie.”

Voor zover de klacht inhoudt dat ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat geen administratie is gevoerd of bewaard zodat die administratie ook niet kon worden afgegeven, mist de klacht feitelijke grondslag. Volgens de bewezenverklaring heeft de verdachte immers geen administratie gevoerd of doen voeren “op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend”. Er was wel degelijk administratie om af te geven, maar die was onvolledig.

Voor zover de deelklacht inhoudt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “meermalen gepleegd” en art. 57 Sr heeft toegepast, merk ik het volgende op. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte geen administratie heeft gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van de betreffende rechtspersoon heeft afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator heeft afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie. Ingevolge art. 343 (oud) Sr is de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon strafbaar indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan heeft of voldoet aan bepaalde op hem rustende verplichtingen. Het komt mij voor dat de bewezenverklaarde verplichtingen die de verdachte niet is nagekomen één overtreding van art. 343 (oud) Sr opleveren. De klacht die is gericht tegen de kwalificatie “meermalen gepleegd” en de toepassing van art. 57 Sr is daarmee terecht voorgesteld.

De eerste deelklacht is terecht voorgesteld.

De tweede deelklacht: een na het delict opgetreden verandering van sanctierecht

De tweede deelklacht houdt in dat uit het arrest, althans de strafoplegging, niet blijkt dat het hof rekening heeft gehouden met een sedert het delict opgetreden verandering van sanctierecht die tot gevolg heeft dat het strafmaximum aanzienlijk is veranderd ten gunste van de verdachte. Daartoe wordt aangevoerd dat het “niet voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge art. 15i lid 1 Boek 3 BW en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers, hetgeen aanvankelijk (onder meer) strafbaar was gesteld in het oude artikel 343 Sr, [...] met ingang van 1 juli 2016 uit art. 343 Sr [is] gehaald en strafbaar [is] gesteld in art. 344a Sr. Artikel 343 Sr werd en wordt bedreigd met een maximum van zes jaar gevangenisstraf, terwijl overtreding van artikel 344a Sr wordt bedreigd met maximaal vier jaar gevangenisstraf”.

Op 1 juli 2016 – en dus ná de bewezenverklaarde feiten, maar vóór het bestreden arrest – is titel XXVI (Benadeling van schuldeisers of rechthebbenden) van het Wetboek van Strafrecht herzien, waarbij art. 340-344 en 347 zijn gewijzigd en art. 344a, 344b en 348a zijn ingevoegd.

Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft, in zijn hoedanigheid als bestuurder van [A] , nagelaten om een deugdelijke administratie te voeren. Hoewel [A] in Nederland maar liefst dertien filialen had, werd geen voorraad- en crediteurenadministratie gevoerd. In plaats daarvan werd in de filialen gewerkt met orderbonnen, die in een map werden gedaan. Aan het eind van de dag werd de omzet op papier gezet, welke papieren ook in een map werden gedaan. Deze mappen werden vervolgens aangeleverd bij de boekhouder van [A] . In het administratieproces waren geen controlemechanismen ingebouwd, terwijl dat van een onderneming met de grootte van [A] wel mag worden verwacht. De FIOD trof bij de inbeslagname een grote hoeveelheid dozen met losse mappen en papieren aan. Er was geen touw aan vast te knopen. Daarnaast heeft de verdachte, na het faillissement van die [A] , nagelaten om alle administratie aan de curatoren te overhandigen.

Het handelen van de verdachte heeft kwalijke gevolgen.

Ten eerste lijden de schuldeisers van de B.V. financiële schade.

Daarnaast wordt het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aangetast.

Tot slot heeft de verdachte het werk van de curatoren bemoeilijkt door het niet ter beschikking stellen van een volledige en deugdelijke administratie. Door dit handelen is het voor een curator over het algemeen onmogelijk om correct vast te kunnen stellen wat er onder wie moet worden verdeeld. Ook het kunnen onderkennen van eventuele onregelmatigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, wordt ernstig bemoeilijkt dan wel gefrustreerd.

Dit alles neemt het hof – met de rechtbank – de verdachte zeer kwalijk. Het hof acht vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd, een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats.

Het hof houdt rekening met het feit dat verdachte herhaaldelijk bij faillissementen betrokken is geweest en daaruit blijkbaar niet de conclusie heeft getrokken dat hij een betere administratie moet bijhouden. Over de reden achter de gebrekkige administratie heeft verdachte ter zitting in hoger beroep wisselende verklaringen gegeven. Daarmee heeft hij geen blijk gegeven van enig inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen.

Door of namens verdachte is niet gesteld dat hij op grond van zijn medische toestand detentieongeschikt is.

Het voorgaande brengt het hof – net als de rechtbank – tot het oordeel dat de oplegging van een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, passend en geboden is. Het hof zal de duur van de proeftijd op drie jaar stellen.”

Het bestreden arrest houdt onder “Toepasselijke wettelijke voorschriften” in:

“Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 28, 31, 57 en 343 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.”

Het hof heeft in de onderhavige zaak het bewezenverklaarde aangemerkt als overtreding van art. 343 (oud) Sr en bij de strafoplegging overwogen dat het “vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd” een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats acht. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof bij de strafoplegging het inmiddels toepasselijke lagere strafmaximum van art. 344a Sr heeft toegepast. De strafoplegging is daarmee ontoereikend gemotiveerd.

De tweede deelklacht is terecht voorgesteld.

Het middel slaagt in al zijn onderdelen.

Derde middel

Het derde middel bevat de klacht dat het hof de verdachte heeft ontzet van het recht op uitoefening van het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon voor de duur van vijf jaren en zes maanden, terwijl dat maximaal vijf jaren mogen zijn.

Uit art. 31, eerste lid, Sr blijkt dat het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. In een zaak zoals de onderhavige, waarin een tijdelijke gevangenisstraf is opgelegd, mag de ontzetting maximaal vijf jaar langer duren dan de opgelegde hoofdstraf. Omdat het hof in de onderhavige zaak een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden heeft opgelegd, mocht een ontzetting worden uitgesproken voor de duur van maximaal vijf jaar en zes maanden. Dat heeft het hof gedaan.

Het middel faalt.

Vierde middel

Het vierde middel bevat de klacht dat het hof het gelasten van de openbaarmaking van het arrest onvoldoende met redenen heeft omkleed, omdat het daartoe heeft overwogen dat zeer recent wederom het faillissement is uitgesproken van een B.V. waarbij de verdachte was betrokken, maar daarbij niet heeft vastgesteld dat de verdachte ten aanzien daarvan voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld.

Het hof heeft het gelasten van de openbaarmaking van het arrest als volgt gemotiveerd:

“Het hof zal ook de openbaarmaking van dit arrest gelasten. Hierbij weegt mee dat de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd. Zeer recent, op 14 januari 2020, is een wederom het faillissement uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder. De openbaarmaking van dit arrest dient te geschieden door middel van publicatie ervan op www.rechtspraak.nl en door middel van toezending aan de Kamer van Koophandel. Door registratie van dit vonnis bij de Kamer van Koophandel wordt beoogd voornoemde ontzetting van de verdachte van het recht om bestuurder/directeur van een rechtspersoon te zijn daadwerkelijk te effectueren. De rechtbank [ik begrijp: het hof, D.P.] veroordeelt de verdachte in de kosten die hiermee gemoeid zijn. Deze kosten worden voorlopig geschat op nihil.”

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren. Daarnaast is de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn voorbehouden aan de feitenrechter en behoeft deze keuze geen motivering.

In het bestreden arrest heeft het hof bij de strafoplegging meegewogen dat op 14 januari 2020 een B.V. failliet is gegaan waarbij de verdachte, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder, was betrokken. De keuze voor die factor is aan de feitenrechter en daarover kan in cassatie niet worden geklaagd. De stelling van het hof dat dit recente faillissement aanleiding geeft tot openbaarmaking van het arrest waarbij meeweegt dat “de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd” is, in het licht van de door het hof gegeven veroordeling van de verdachte, verder niet onbegrijpelijk.

Daarbij kan nog het volgende worden aangetekend. Ter onderbouwing van het middel is in de schriftuur een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 19 september 2017, waarin het volgende is overwogen:

“2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586). Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in art. 78b Sr, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking.

2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.”

Anders dan de stellers van het middel betogen, is de in dit arrest weergegeven rechtsregel in de onderhavige zaak niet van toepassing. Het door de Hoge Raad gebruikte begrip “feit” ziet immers op een strafbaar feit en niet op feitelijke gebeurtenissen die op zichzelf genomen geen strafbaar feit opleveren, zoals een faillissement.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.