Parket bij de Hoge Raad 12 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:355

Op 20 april 2015 is de verdachte in Zwitserland veroordeeld voor onder andere het gekwalificeerd witwassen van geld. De Zwitserse rechter heeft deze veroordeling (mede) gebaseerd op een geldtransport uitgevoerd door de verdachte op 19 juni 2014 op Schiphol, waarbij onder de verdachte geldbedragen van 49.600,00 euro en 12.100,00 Zwitserse frank in beslag zijn genomen. De Zwitserse veroordeling is onherroepelijk geworden en de verdachte heeft de in deze Zwitserse strafzaak opgelegde gevangenisstraf uitgezeten. Vervolgens is de verdachte in Nederland vervolgd voor het op 19 juni 2014 op Schiphol witwassen van de hiervoor in de Zwitserse strafzaak genoemde geldbedragen en voor het (opzettelijk) niet voldoen aan de aangifteplicht als bedoeld in art. 10:1 lid 4 en lid 5 Adw (oud). Het hof heeft het openbaar ministerie vanwege de Zwitserse veroordeling niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het witwassen op grond van het ne bis in idem-beginsel en de verdachte veroordeeld voor het opzettelijk niet voldoen aan de aangifteplicht ex art. 10:1 lid 4 en lid 5 Adw (oud).

Middel

Het eerste middel klaagt, met een beroep op onder meer art. 50 Handvest EU, art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en art. 68 Sr, dat de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde wegens schending van het ne bis in idem-beginsel, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is en/of op onjuiste gronden is gestoeld.

In de toelichting op het middel wordt – samengevat – aangevoerd dat het hof het openbaar ministerie eveneens niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn strafvervolging ter zake van het onder 2 ten laste gelegde feit, omdat de gedraging die hieraan ten grondslag ligt “wezenlijk” dezelfde is als onder het 1 ten laste gelegde witwassen. Bovendien zijn de rechtsgoederen die worden beschermd door de onderscheiden delictsomschrijvingen gelijk. Daarnaast hebben de in Nederland en Zwitserland verweten gedragingen dezelfde aard en strekking en zijn de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij werden verricht dezelfde.

Conclusie AG

Voor zover het middel is gebaseerd op art. 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het EHRM stel ik bij de beoordeling daarvan voorop dat Nederland geen partij is bij het Zevende Protocol. Nog afgezien daarvan blijkt uit de tekst van art. 4 lid 1 Zevende Protocol dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op een eerdere onherroepelijke vrijspraak of veroordeling binnen “dezelfde staat”, zodat de eerdere veroordeling van de verdachte in Zwitserland sowieso niet binnen het bereik van dit Protocol valt.

Hoewel tegen de verdachte Unierecht ten uitvoer wordt gebracht, doordat de strafbaarstelling van art. 10:1 Adw is gebaseerd op Verordening (EG) Nr. 1889/2005, is ook art. 50 Handvest EU in deze zaak niet van toepassing. Art. 50 Handvest EU is immers beperkt tot onherroepelijke vrijspraken of veroordelingen “in de Unie” en Zwitserland behoort niet tot de Europese Unie.

Dat betekent dat voor de vraag of in onderhavige zaak het ne bis in idem-beginsel is geschonden, getoetst dient te worden aan art. 68 Sr dat als volgt luidt:

“1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.”

Art. 68 Sr heeft uitsluitend betrekking op beslissingen van de strafrechter5 ter zake van hetzelfde feit en volgens het tweede lid is het ne bis in idem-beginsel ook van toepassing als het gaat om een strafvonnis van een buitenlandse rechter. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt in welk land het vonnis gewezen is.

Bij de beantwoording van de vraag wat onder ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 lid 2 Sr moet worden verstaan, wordt in de jurisprudentie een vergelijking gemaakt tussen de juridische aard van de feiten (de delicten) en de gedragingen van de verdachte:

(i) Als de ten laste gelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, zoals in onderhavige zaak het geval is, zijn de volgende factoren van belang om te beoordelen of het al dan niet gaat om ‘hetzelfde feit’: (a) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken en (b) de strafmaxima die op de betrokken feiten zijn gesteld. In die strafmaxima komen de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf of overtreding tot uitdrukking.

(ii) Daarbij is niet vereist dat de strekking van de desbetreffende delictsomschrijvingen geheel dezelfde is, zolang deze maar niet wezenlijk uiteenloopt. Kenmerkend voor de Nederlandse rechtspraak is dat de juridische aard van de feiten, bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’ veel gewicht in de schaal legt.

(iii) Wat de gedragingen van de verdachte betreft, is het van belang of het bij de ten laste gelegde feiten om dezelfde gedragingen gaat wat betreft tijd, plaats en omstandigheden waaronder zij zijn verricht en speelt bovendien de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen een rol.

(iv) Of er sprake is van vervolging van ‘hetzelfde feit’ wordt mede bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.

Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof, met name vanwege de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen, dus op grond van het hiervoor onder (iii) genoemde criterium, tot het oordeel is gekomen dat het in casu gaat om verschillende feiten in de zin van art. 68 Sr. Dat de aangifteverplichting in het leven is geroepen om het witwassen van crimineel geld tegen te gaan, beide ten laste gelegde feiten misdrijven zijn en de strafbedreiging niet veel uiteenloopt, acht het hof kennelijk van ondergeschikte betekenis.

Daarbij betrekt het hof de omstandigheid dat het niet doen van aangifte zowel betrekking kan hebben op het invoeren van crimineel geld als op het invoeren van legaal geld.

Dus als ik het goed zie, is het hof van oordeel, dat ook al gaat het in het onderhavige geval om dezelfde gedragingen qua tijd, plaats en omstandigheden, namelijk het in Nederland binnenbrengen van geld dat de verdachte op 19 juni 2014 op Schiphol bij zich had, het verschil met witwassen vooral zit in het nalaten van het doen van aangifte van het vervoerde geld. De vraag die hier moet worden beantwoord is of het oordeel van het hof, alle hiervoor genoemde beoordelingsfactoren in aanmerking genomen, juist en/of begrijpelijk is.

Omdat de Hoge Raad geen rangorde heeft aangebracht in de beoordelingsfactoren is de overvloedige rechtspraak op dit gebied erg casuïstisch, of zoals Reijntjes in een van zijn vele annotaties bij de arresten over de toepassing van het ne bis in idem-beginsel opmerkt: “er valt moeilijk een peil op te trekken”. Soms ligt de nadruk op de juridische toetsing, en dan weer spelen de feitelijke componenten een doorslaggevende rol. Ook in de handboeken wordt onderkend dat bij de toepassing van art. 68 Sr de interpretatie van het feitsbegrip verreweg de moeilijkste kwestie is. Ik realiseer me dan ook dat de beoordeling van de weg waarvoor het hof heeft gekozen verschillend kan uitpakken.

Uit de overvloedige rechtspraak op dit gebied zouden voor de onderhavige zaak een drietal voorbeelden als vergelijkingsmateriaal kunnen dienen, omdat daarbij vooral de beoordeling van de gedragingen van de verdachte centraal staat.

In de eerste plaats wil ik wijzen op een geval waarbij de verdachte zijn bankrekeningnummer ter beschikking had gesteld aan een derde, hij vervolgens geldbedragen op zijn bankrekening ontving die afkomstig waren uit door die derde gepleegde internetoplichtingen en hij een deel van deze geldbedragen voor zichzelf had gehouden. Deze aan de verdachte verweten gedraging was in de oorspronkelijke tenlastelegging omschreven als medeplegen van of medeplichtigheid aan oplichting. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging werd meer subsidiair witwassen toegevoegd. Volgens de Hoge Raad kon oplichting en witwassen ten aanzien van hetzelfde geldbedrag in dezelfde periode als ‘hetzelfde feit’ worden beschouwd, omdat beide strafbaarstellingen mede strekken ter bescherming van de integriteit van het financieel economisch verkeer.

Hetzelfde oordeelde de Hoge Raad over het oningevuld retourneren van aangiftebiljetten, aangemerkt als het onjuist doen van aangifte (art. 69 lid 1 AWR) en het niet doen van aangifte (art. 69 lid 2 AWR). De Hoge Raad nam aan dat “er geen verschil in aard en strekking van de verweten gedragingen” is.

In de derde uitspraak die ik hier wil aanhalen, was aan de verdachte ten laste gelegd dat hij, door een opsporingsambtenaar naar zijn identificerende persoonsgegevens gevraagd, een andere dan zijn werkelijke naam had opgeven (art. 435 sub 4° Sr). In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging werd de aan de verdachte verweten gedraging omschreven als het opzettelijk en wederrechtelijk gebruik maken van een niet op de naam van de drager gesteld identiteitsbewijs (art. 231 lid 2 Sr). De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat, ondanks het grote verschil in strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, hier sprake is van ‘hetzelfde feit’.

Daarnaast heb ik heb één, niet gepubliceerd, arrest van de Hoge Raad gevonden van 10 maart 2015, waaraan precies dezelfde feiten ten grondslag lagen als in onderhavige zaak, met dien verstande dat art. 68 Sr hier aan de orde was in het kader van een wijziging tenlastelegging ex art. 313 Sv. In deze zaak werd op Schiphol bij de verdachte een geldbedrag van in totaal 158.000,00 euro aangetroffen. De verdachte werd vervolgd voor het witwassen van dat geldbedrag. In hoger beroep werd de tenlastelegging gewijzigd door subsidiair het niet voldoen aan de aangifteplicht als bedoeld in art. 10:1 Adw ten laste te leggen. In cassatie werd onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte de vordering tot wijziging van de tenlastelegging had toegewezen, omdat die wijziging de toevoeging van een strafbaar feit behelsde dat niet ‘hetzelfde’ was als bedoeld in art. 313 Sv juncto art. 68 Sr. Omdat het hof het primair ten laste gelegde witwassen had bewezenverklaard, kwam de Hoge Raad niet toe aan de beoordeling van de geoorloofdheid van de wijziging van de tenlastelegging en werd het middel op de voet van art. 81 RO afgedaan. Mijn ambtgenoot AG Vegter heeft in zijn aan dit arrest voorafgaande conclusie met betrekking tot het middel het standpunt ingenomen dat de wijziging van de tenlastelegging toelaatbaar was omdat er sprake was van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr:

“36. De aan verdachte verweten gedraging is – kort gezegd – in de tenlastelegging omschreven als het op 27 augustus 2011 witwassen van een geldbedrag van in totaal € 158.000,- te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als het op dezelfde datum en in dezelfde plaats in strijd met art. 3 Verordening (EG) nr. 1889/2005 (opzettelijk) niet, onvolledig of onjuist doen van aangifte van het vervoeren van een geldbedrag van € 158.000,- (althans een geldbedrag met een tegenwaarde groter dan € 10.000,-) bij het verlaten van de Gemeenschap. De tenlastelegging is toegesneden op art. 420bis Sr en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op art. 10:1, vierde of vijfde lid, Algemene Douanewet.

37. Zowel het verschil in juridische aard van de aan verdachte verweten feiten (te weten witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr en het niet voldoen aan de aangifteplicht als bedoeld in art. 10:1 Algemene Douanewet) als het verschil tussen de omschreven gedragingen loopt niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr.

38. De strafbaarstelling van witwassen beschermt de integriteit van het financiële en economische verkeer door tegen te gaan dat opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie worden onttrokken en daaraan een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft. De strafbaarstelling van de aangifteplicht als bedoeld in art. 3, eerste lid, Verordening (EG) nr. 1889/2005 strekt, zo leid ik af uit de overwegingen voorafgaand aan voornoemde Verordening, tot controle op liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten ter voorkoming van gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. Zo bezien strekken de strafbaarstellingen van witwassen en het niet voldoen aan de aangifteplicht beide mede ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer.
Voorts lopen de strafmaxima die op witwassen (vier jaren gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie) en het opzettelijk (de misdrijfvariant) niet voldoen aan de aangifteplicht (vier jaren gevangenisstraf of een geldboete van de vierde categorie) zijn gesteld, slechts in geringe mate uiteen. Het Hof heeft, kennelijk oordelend dat de desbetreffende gedragingen dezelfde geldbedragen betroffen en als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt, daarom zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen.”

Dan keer ik nu terug naar onderhavige zaak. Ik kan mij goed vinden in de hierboven geciteerde passage onder kantlijnnummer 38 van de conclusie van mijn ambtgenoot AG Vegter die erin uitmondt dat zowel het verschil in juridische aard van de aan verdachte verweten feiten, te weten witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr en het niet voldoen aan de aangifteplicht als bedoeld in art. 10:1 Algemene Douanewet, als het verschil tussen de omschreven gedragingen niet zodanig uiteen loopt dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr.

In onderhavige zaak blijkt uit de bewijsvoering van het hof dat de verdachte op 19 juni 2014 in de zogenaamde groene douanedoorgang van aankomsthal 4 op de luchthaven Schiphol, met bij zich handbagage en een zwarte rolkoffer, werd aangesproken door een douane-ambtenaar en werd gevraagd of hij iets had aan te geven. Hij antwoordde daarop “no nothing”. Vervolgens is hem gevraagd zijn bagage te openen en zijn de geldbedragen van 49.600,00 euro en 12.100,00 Zwitserse frank aangetroffen die in beide tenlasteleggingen worden genoemd. Het gaat dus in essentie bij beide tenlasteleggingen om hetzelfde feitencomplex en dezelfde gedragingen.

Alles bij elkaar genomen meen ik dat de aard en kennelijke strekking van het bij binnenkomst in Nederland heimelijk voorhanden hebben van een geldbedrag dat uit misdrijf afkomstig is, in de kern niet afwijkt van het niet voldoen aan de aangifteplicht zodat deze feiten als ‘hetzelfde feit’ zijn aan te merken in de zin van art. 68 Sr. Dat de identieke gedragingen van de verdachte onder verschillende delictsomschrijvingen vallen – die overigens soortgelijke belangen beschermen – en dat de verplichting tot het doen van aangifte zowel crimineel als niet-crimineel geld kan betreffen, doet hieraan niet af. Het is voor de vaststelling of het gaat om ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr, immers niet nodig dat de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen dezelfde is.

Dat brengt mij tot de conclusie dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.