Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:4083

Vrijspraak feit 2

Met het onder 2 tenlastegelegde wordt de verdachte, kort gezegd, verweten dat hij als bestuurder van de failliet verklaarde vennootschap bedrijf 1 in de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017 opzettelijk niet terstond de administratie van de B.V. aan de curator heeft afgegeven. Op 1 juli 2016 is de wet “Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude)” in werking getreden. Daarbij is artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht ingevoerd, op welk artikel het onder 2 tenlastegelegde is gebaseerd. In de Memorie van Toelichting van wetsvoorstel 33 994 (Kamerstukken II, 2013-2014, 33994, nr. 3), behorende bij de hiervoor genoemde wet, is in onderdeel 4.4 over de afgifteplicht het volgende vermeld: “Indien er in strijd met de geldende voorschriften niet is geadministreerd of de administratie vervolgens niet is bewaard, kan deze ook niet worden afgegeven. Dan wordt niet de afgifteplicht geschonden, maar de administratieplicht en/of de bewaarplicht.” Uit de stukken in het dossier blijkt dat er in de tenlastegelegde periode geen administratie van bedrijf 1 meer was, zodat de verdachte die ook niet kon afgeven. Gelet daarop kon er in de onder 2 tenlastegelegde periode geen sprake zijn van een schending van de afgifteplicht en dient de verdachte daarvan te worden vrijgesproken.

Feit 1

Op grond van de bovenvermelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de curator na de faillietverklaring van bedrijf 1 op 24 mei 2016 de verdachte als bestuurder van de B.V. op meerdere momenten en op verschillende manieren heeft verzocht om inlichtingen (op grond van de artikelen 106 juncto 105 Fw oud en de artikelen 106 juncto 105 en 105a Fw nieuw), maar tevergeefs. De verdachte is niet verschenen op de oproepen van de curator en heeft geen inlichtingen verschaft. De verdachte is vervolgens door de rechter-commissaris bij brief van 19 september 2016 opgeroepen om te verschijnen op 24 november 2016 teneinde te worden gehoord. Eveneens tevergeefs. In die brief is de verdachte er nogmaals op gewezen dat hij wettelijk verplicht is te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen.

Uit de verklaring van de verdachte bij de politie d.d. 7 november 2017 leidt het hof af dat hij in september en oktober 2016 in Nederland was. Bij die gelegenheid heeft de verdachte ook verklaard dat hij, wanneer hij in Nederland was en is, verblijft op het adres adres 1 en dat zijn daar wonende ex-vrouw hem de post gaf c.q. hem daarover inlichtte. Dat adres is door de curator tevergeefs bezocht en aan dat adres zijn de brieven van de curator en de rechter-commissaris toegezonden. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij wist dat de B.V. failliet was verklaard doordat hij hier post over kreeg. Het vereiste opzet is daarmee gegeven.

Feit 3

Op grond van de bovenvermelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat bedrijf 1 tot en met december 2014 activiteiten heeft ontplooid en dat de verdachte met ingang van 17 januari 2013 bestuurder was. De verdachte heeft op 7 november 2017 bij de politie verklaard dat hij van de klussen die zijn gedaan facturen had, die hij zelf heeft opgemaakt, en ook inkoopbonnen, maar dat hij deze facturen en inkoopbonnen niet meer heeft.

Door zo te handelen heeft de verdachte als bestuurder van de B.V. opzettelijk niet voldaan aan de wettelijke verplichting ingevolge de artikelen 2:10 en 3:15i van het Burgerlijk Wetboek tot het gedurende 7 jaren bewaren van de tot de (wel gevoerde/aanwezige) administratie behorende bescheiden. Dit was ook het geval in de onder 3 tenlastegelegde periode vanaf

1 juli 2016. Hierdoor is de afhandeling van het faillissement bemoeilijkt. Bij gebrek aan de wel gevoerde administratie is de curator immers gehinderd in zijn opdracht om te onderzoeken wat de oorzaken van het faillissement zijn geweest, of daarmee onrechtmatige/onoorbare handelingen gepaard zijn gegaan en welke activa (bezittingen) hij ten behoeve van welke schuldeisers te gelde kon maken.

Feit 4

Op grond van de bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de verdachte in de periode van 17 januari 2013 tot en met 30 juni 2016, zoals tenlastegelegd, als bestuurder van bedrijf 1 niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge de artikelen 2:10 en 3:15i van het Burgerlijk Wetboek tot het voeren van een deugdelijke administratie en het gedurende zeven jaren bewaren van de tot de (wel gevoerde/aanwezige) administratie behorende bescheiden.

Bewezenverklaring

Feit 1: als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven, meermalen gepleegd en als degene die in het faillissement van een ander wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden opzettelijk wegblijft en weigert de vereiste inlichtingen te geven.
Het hof merkt hierbij op dat de woorden “wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen” in artikel 194 Sr oud, blijkens de wetsgeschiedenis en de strekking van deze strafbepaling heel algemeen betekenen “wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen”. Derhalve kan de bewezenverklaring van feit 1 zowel gekwalificeerd worden onder het oude (tot 1 juli 2016) geldende artikel 194 Sr als (voor de periode daarna) het huidige artikel 194 Sr.
Feit 3: Als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard tijdens het faillissement opzettelijk niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen tot het bewaren van tot de administratie behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

OVAR feit 4

Het onder 4 tenlastegelegde heeft betrekking op artikel 342, aanhef en onder 3, Sr zoals dat gold tot en met 31 juni 2016. De wettekst luidde in de tenlastegelegde periode als volgt:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie: (…)

3°. indien aan hem te wijten is, dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan of dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd is, en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden te voorschijn gebracht.”

Onder 4 van de inleidende dagvaarding ontbreken de bestanddelen “indien aan hem te wijten is”. Daarmee kan de bewezenverklaring niet als een misdrijf uit artikel 342 aanhef en onder 3 Sr oud worden gekwalificeerd en dient te verdachte ter zake daarvan te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.