Gerechtshof Den Haag 22 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1804

De verdachte heeft als zogenaamde cashtrader gedurende een periode van ongeveer twee jaren bitcoins van bezitters van bitcoins ontvangen en deze eigenaren daarvoor grote bedragen contant geld uitbetaald. In totaal is op deze manier door de verdachte en zijn mededaders een bedrag van ruim 11 miljoen euro witgewassen.

Nadere bewijsoverweging (feit 1)

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich – kort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat de door de verdachte verhandelde bitcoins en het geld van misdrijf afkomstig waren en dat de verdachte wetenschap heeft gehad omtrent de illegale herkomst hiervan.

De advocaat-generaal heeft daartoe allereerst aangevoerd dat de bitcoins, het geld dat de verdachte daarvoor via Cryptocurrency Exchange Kraken (hierna: Kraken) ontving, alsmede het geld dat hij aan de verkopers uitbetaalde, alle van enig misdrijf afkomstig zijn. Hoewel de directe koppeling tussen tijd en plaats van dit misdrijf niet te maken is, kan volgens de advocaat-generaal worden bewezen dat de bitcoins en het geld afkomstig zijn van handel op darkwebmarkets. De advocaat-generaal wijst onder meer op onderzoek van de politie waaruit blijkt dat een groot deel van de bitcoins die via Kraken zijn ontvangen middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van enig misdrijf. Uit onderzoek met de tool Chainalysis blijkt dat een deel van de bitcoins afkomstig is van bitcoin mixing services, een deel direct van darkwebmarkets en een deel van een eerder geïdentificeerde vendor op darkwebmarkets onder de nickname “HollandOnline”.

De advocaat-generaal heeft verder aangevoerd dat voor zover nog wordt betoogd dat er ook legale goederen via darkwebmarkets worden verkocht, hierover door de verdachte op geen enkele wijze is verklaard. Daar komt bij dat legale verkopers geen enkel belang hebben bij het contant maken van hun bitcoins in plaats van — bijvoorbeeld – deze via Kraken om te zetten in euro’s.

Subsidiair bestaat er volgens de advocaat-generaal een zeer sterk vermoeden dat de bitcoins en het geld van misdrijf afkomstig zijn, nu de werkwijze van de verdachte voldoet aan een groot deel van de door de Financial Intelligence Unit - Nederland (hierna: FIU) in 2017 opgestelde witwastypologieën. De verdachte heeft tot op heden geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring gegeven omtrent de gestelde legale herkomst van die bitcoins, aldus de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat het niet anders kan dan dat de verdachte heeft geweten dat de bitcoins en het geld van misdrijf afkomstig waren.

Standpunt van de verdediging

Door en namens de verdachte is – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat de verdachte weliswaar heeft gehandeld als zogenaamde bitcoinexchanger, maar dat hij zich hiermee niet schuldig heeft gemaakt aan witwassen van bitcoins en geld.

De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte geen hoge commissietarieven hanteerde in vergelijking met andere cashtraders. Voorts is aangevoerd dat de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van bitcoinmixers en zijn bitcoins niet heeft omgezet naar andere cryptovaluta. Volgens de verdediging was de verdachte derhalve voor malafide bitcoineigenaren niet de perfecte – of zelfs maar enigszins geschikte – wisselaar. De verdachte zou er dan ook van zijn uitgegaan dat malafide eigenaars hun toevlucht zouden zoeken tot bitcoinmixers en niet tot hem.

Daarnaast heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad. Het commissiepercentage is verklaarbaar en geen reden om opzet aan te nemen. Het zijn van cashtrader en het om die reden uitbetalen in contant geld is evenzeer verklaarbaar en evenmin een reden om opzet aan te nemen. Ook het feit dat bankrekeningen van derden werden gebruikt is geen reden om opzet aan te nemen. De verdachte is hierover bovendien altijd transparant geweest.

Vervolgens heeft de verdediging gesteld dat de criminele herkomst van de bitcoins niet kan worden vastgesteld, waardoor geen bewezenverklaring van witwassen kan volgen. Uit de processen-verbaal met nummers LERDA15017-478 en LERDA15017-479 kunnen geen rechtsgeldige conclusies worden getrokken. Mocht het hof tot de conclusie komen dat het aannemelijk is dat de door de verdachte verhandelde bitcoins afkomstig zijn van enig misdrijf, dan heeft de verdediging het voorwaardelijk getuigenverzoek gedaan tot het horen van de opstellers van de voornoemde processen-verbaal.

Beoordeling

De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij bitcoins en een geldbedrag met een waarde van in totaal € 11.690.267,85 heeft witgewassen. Aan het begrip voorwerp in de zin van artikel 420bis en 420ter Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) komt een autonome strafrechtelijke betekenis toe en is ruim omschreven - het omvat ‘alle zaken en alle vermogensrechten’. Het hof ziet zich in dit verband voor de vraag gesteld of bitcoins kunnen worden aangemerkt als zijnde een voorwerp in de zin van voornoemde artikelen.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Bitcoins zijn voor menselijke beheersing vatbare objecten met een reële waarde in het economische verkeer die voor overdracht vatbaar zijn. Er kan met bitcoins worden betaald. De feitelijke en exclusieve heerschappij ligt bij degene die toegang heeft tot een wallet en wordt verloren bij een succesvolle transactie naar een andere wallet. Bitcoins zijn bovendien individueel bepaalbaar: van iedere bitcoin wordt het ontstaan en iedere transactie die ermee wordt uitgevoerd, in de blockchain bijgehouden.

Het hof is derhalve van oordeel dat bitcoins, vanwege vorenomschreven eigenschappen, strafrechtelijk gezien als voorwerp gekwalificeerd kunnen worden.

Het hof beoordeelt de zaak als volgt.

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid, onder a Sr opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf" kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien door het openbaar ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij of zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Indien de verdachte zo'n verklaring heeft gegeven, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring.

Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen.

Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af.

De verdachte heeft in de periode van 1 mei 2014 tot en met 14 maart 2016 gehandeld in bitcoins. De verdachte bood (via internet) bezitters van bitcoins aan om hun bitcoins om te zetten in contant geld. Zij maakten bitcoins over naar een van de wallets van de verdachte en kregen vervolgens de tegenwaarde van deze bitcoins minus een commissiepercentage direct in contanten uitbetaald. De verdachte heeft de identiteit van zijn klanten niet vastgesteld en hield ook overigens geen administratie van zijn klanten bij. De verdachte hield slechts bij op welke datum hij een transactie heeft uitgevoerd, om welk bedrag het ging en de netto winst van die transactie in procenten uitgedrukt. Uit het procesdossier blijkt dat het in enkele gevallen ging om transacties tot bedragen van € 50.000 in contanten. Deze transacties werden op openbare plaatsen uitgevoerd. De verdachte verkocht de verkregen bitcoins vervolgens aan cryptocurrency exchanges als Kraken of Bitstamp. Deze bedrijven betaalden de verkoopprijs van de bitcoins uit op de door de verdachte gebruikte bankrekeningen op zijn eigen naam en op die van anderen waarmee verdachte veelal afspraken had gemaakt. In totaal is in de tenlastegelegde periode een bedrag van € 11.690.267,85, afkomstig van dergelijke cashtrades, naar deze verschillende bankrekeningen overgemaakt. De verdachte nam het grootste deel van dit geld contant op. Uit het procesdossier volgt dat de verdachte een commissiepercentage hanteerde variërend van 5 tot 8%. Naar eigen zeggen ontving de verdachte gemiddeld ongeveer 4% van het bedrag van de transactie. Reguliere cryptocurrency exchanges hanteren een commissie van maximaal 1%.

Het hof stelt op basis van deze feiten en omstandigheden vast dat de gedragingen van de verdachte voldoen aan meerdere onderdelen van de in 2017 door de FIU opgemaakte Witwastypologieën Virtuele betaalmiddelen.

Op grond daarvan acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat de bitcoins en geldbedragen in de tenlastelegging uit enig misdrijf afkomstig zijn. Dat betekent dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

De verdachte heeft zich bij de politie telkens beroepen op zijn zwijgrecht en heeft pas ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst een verklaring afgelegd. Ook in hoger beroep heeft de verdachte een verklaring afgelegd. Door en namens de verdachte is verklaard dat het commissiepercentage dat hij hanteerde niet buitensporig was, nu zijn diensten snel, veilig en eenvoudig waren – in tegenstelling tot de diensten van reguliere cryptocurrency exchanges. Bovendien werd hiermee het risico gedekt dat de verdachte liep door tussentijdse waardedaling van de door hem ontvangen bitcoins. Door en namens de verdachte is voorts verklaard dat hij wel degelijk een administratie heeft bijgehouden van zijn transacties. Bijlage 6 bij de voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak door de raadsman schriftelijk ingebrachte ‘Schriftelijke zienswijze verdediging’ zou dit kunnen onderbouwen. Deze bijlage toont een zestal transacties die de betrokkene met zijn klanten heeft gesloten. Namens de verdachte is hierover verklaard dat deze weergave een representatief gedeelte vormt van de informatie die hij heeft teruggevonden in een back-upbestand.

Het hof is van oordeel dat de verklaring die de verdachte heeft gegeven niet als een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor de niet-criminele herkomst van het geld kan worden aangemerkt. De transacties weergegeven op de zojuist genoemde bijlage 6 tonen immers geen namen, waardoor het hof op geen enkele wijze heeft kunnen verifiëren dat de verdachte handelde met bonafide bezitters van bitcoins. Voorts is de gestelde link tussen transacties en de agenda van de verdachte niet nader onderbouwd. Nu deze agenda slechts voornamen of nog vagere aanduidingen van de klanten van verdachte noemt, mocht zulks wel van verdachte verlangd worden.

De verklaring en de overgelegde stukken bieden aldus geen reëel tegenwicht aan het vermoeden van witwassen. Enige aanleiding voor het openbaar ministerie om over te gaan tot nader onderzoek naar een legale herkomst van de bitcoins en de geldbedragen ontbreekt. Het hof is, alles afwegende, dan ook van oordeel dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de bitcoins en de geldbedragen die de verdachte in de ten laste gelegde periode voorhanden heeft gehad, een legale herkomst hadden. Bewezen is derhalve dat de bitcoins en geldbedragen van enig misdrijf afkomstig waren. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, kan naar oordeel van het hof eveneens bewezen worden verklaard dat de verdachte wist dat de bitcoins en geldbedragen van enig misdrijf afkomstig waren.

Het hof komt daarmee tot een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde witwassen. Het hof is gelet op de lange bewezenverklaarde periode van bijna twee jaren, de hoogte van het totaalbedrag aan bitcoins en de bedrijfsmatige wijze waarop de verdachte te werk is gegaan van oordeel dat de verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.

Het hof verwerpt het ter zake gevoerde verweer.

Nu het hof de door de raadsman in het voorwaardelijk gedane getuigenverzoek genoemde processen-verbaal niet tot het bewijs bezigt, vervalt de noodzaak tot het horen van de in dat verzoek vermelde getuigen. Het hof wijst het voorwaardelijk verzoek om die reden af.