Gerechtshof Den Haag 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1823

De documentaire ‘Nederland Fraudeland’ over restaurantketen Sumo mag uitgezonden worden door KRO-NCRV. Dat heeft het Haags gerechtshof in hoger beroep bepaald. Het hof vernietigt daarmee het vonnis van de voorzieningenrechter van een jaar geleden. Bij dat kort geding had de rechter producent Selfmade Films verboden „om enige opname die betrekking heeft op de strafzaak” uit te zenden of openbaar te maken.

Samenvatting

Alles overziend is bij uitzending van de documentaire slechts een (zeer) beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer en de reputatie te verwachten. Dit was niet anders ten tijde van het bestreden vonnis (9 oktober 2020) en de aanvankelijk voorgenomen uitzending (11 oktober 2020). Op dit punt verschilt het hof van mening met de voorzieningenrechter die het belang bij niet-uitzending ‘groot’ heeft geacht.
Beroep op de Wet politiegegevens (Wpg): Op het recht op bescherming van politiegegevens wordt door uitzending van de documentaire hooguit in (zeer) beperkte mate inbreuk gemaakt.
Het algemeen belang is gediend zowel door het aan de orde stellen van mogelijke belastingfraude als door informatie over de wijze waarop daartegen door de FIOD, een publieke instelling, wordt opgetreden. De filmdocumentaire levert dus onmiskenbaar een bijdrage aan het publieke debat over onderwerpen van algemeen belang. Ook op dit punt verschilt het hof van mening met de voorzieningenrechter die oordeelde dat niet kan worden vastgesteld dat de filmdocumentaire bijdraagt aan een discussie van algemeen belang.
De filmdocumentaire vormt (inmiddels) geen ‘breaking news’ (meer). De opnamen dateren uit (hoofdzakelijk) 2014. Zo bezien kan niet worden gezegd dat er een dringende noodzaak is om de documentaire onmiddellijk uit te zenden. Aan de andere kant is het ook zo dat, als de documentaire niet op korte termijn kan worden uitgezonden, zij verder aan actualiteit en relevantie inboet. Vanuit dit gezichtspunt is er wel een zekere noodzaak tot onmiddellijke uitzending.
Belangenafweging: Nu enerzijds bij uitzending van de documentaire slechts een (zeer) beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer en de reputatie is te verwachten, en anderzijds in die documentaire kwesties van algemeen belang worden aangesneden en er, (ook) vanuit het oogpunt van dit algemeen belang, een zekere noodzaak is om die documentaire op korte termijn uit te zenden, is naar het oordeel van het hof een preventieve beperking van de vrijheid van meningsuiting niet gerechtvaardigd.
Voor de suggestie dat het gerechtshof in het hoger beroep van de strafzaak door uitzending van de documentaire beïnvloed kan worden, bestaat overigens geen enkele grond. Media-uitingen in lopende rechtszaken zijn aan de orde van de dag en rechters zijn eraan gewend om deze naast zich neer te leggen.
Tevens faalt het beroep op Richtlijn 2016/343 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, waarin is bepaald dat in openbare verklaringen van overheidsinstanties en in andere rechterlijke beslissingen dan die welke betrekking hebben op de vaststelling van schuld, de onschuldpresumptie moet worden gewaarborgd totdat onherroepelijk over de schuld is beslist. In dit hoger beroep is immers niet langer een overheidsinstantie als partij betrokken, terwijl in dit arrest geen standpunt is ingenomen over de vraag of geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 zich aan een strafbaar feit hebben schuldig gemaakt.

Achtergrond

De Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst is in 2013/2014 een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de Sumo-restaurants vanwege een verdenking van belastingontduiking.

Op dat moment waren er al contacten geweest tussen het Openbaar Ministerie /de FIOD en Selfmade over een door Selfmade te maken filmdocumentaire over het werk van de FIOD. In 2014 is besloten dat ten behoeve van die filmdocumentaire een specifieke fraudezaak van nabij zou worden gevolgd en dat dit de zaak van Sumo zou zijn.

De Staat (het OM) heeft in dat kader een mediacontract gesloten met Selfmade.

Selfmade is vervolgens meegegaan naar, en heeft – grotendeels eind 2014 – opnames gemaakt van, onder andere besprekingen, overleggen, doorzoekingen, verhoren van getuigen en tapgesprekken in het Sumo-onderzoek. Dit alles heeft plaatsgevonden buiten medeweten van Sumo en hun raadslieden.

Strafrechtelijke vervolging

Het OM heeft uiteindelijk de verdachten vervolgd wegens belastingfraude. De beschuldiging kwam er in het kort op neer dat de verdachten leiding hebben gegeven aan fraude met (omzet)belasting. Daarnaast werden zij ervan beschuldigd te hebben deelgenomen aan een criminele organisatie die belastingfraude en (gewoonte)witwassen tot doel had.

Bij de rechtbank Rotterdam hebben in juli 2019 de strafzaken plaatsgevonden. Bij die rechtbank was (gedurende lange tijd) niets bekend over de filmdocumentaire. Na afloop van het onderzoek op de zitting in de strafzaken, maar vóór de sluiting van het onderzoek en de op 25 juli 2019 geplande einduitspraak is in een publicatie van NRC van 22 juli 2019 bekend gemaakt dat journalisten het strafrechtelijk onderzoek van nabij hebben gevolgd ten behoeve van het maken van de filmdocumentaire, die op televisie zou worden uitgezonden na de einduitspraak. Dit heeft de rechtbank Rotterdam doen besluiten het onderzoek in de strafzaak voort te zetten.

Kort geding

Sumo c.s. is in februari 2020 bij de rechtbank Amsterdam een kort geding gestart tegen onder andere Selfmade en KRO, die voornemens was de filmdocumentaire op televisie uit te zenden. Sumo c.s. hebben in dat kort geding gevorderd dat Selfmade en KRO (Selfmade c.s.) wordt bevolen om over te gaan tot afgifte van, althans inzage in, al het materiaal dat zij ten behoeve van de totstandkoming van de filmdocumentaire hebben verzameld en alles wat daarmee samenhangt. In een vonnis van 13 maart 2020 heeft de Amsterdamse voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. In het vonnis is voorshands geoordeeld dat Selfmade c.s. door het maken van de documentaire geen onrechtmatige inbreuk heeft gemaakt op de privacy van Sumo c.s. en/of hun reputatie hebben geschonden, zodat voor ingrijpen op die grond geen plaats is. Ook heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de omstandigheid dat Selfmade c.s. bij de totstandkoming van de documentairefilm wellicht gebruik heeft gemaakt van informatie waarvan de verkrijging op gespannen voet staat met in acht te nemen ambtsgeheimen, onvoldoende is om op voorhand tot inperking van de journalistieke vrijheden over te gaan (ECLI:NL:RBAMS:2020:1728).

Strafrechtelijk vonnis

De rechtbank Rotterdam heeft op 23 juli 2020 uitspraken gedaan in de strafzaken. Daarin zijn verdachten schuldig bevonden aan leiding geven aan belastingfraude en aan deelname aan een criminele organisatie.

De rechtbank heeft verder het volgende geoordeeld. Niet aannemelijk is dat het gegeven dat journalisten het onderzoek hebben gevolgd om een documentaire te maken in overwegende mate van invloed is geweest op de vervolgingsbeslissing van het OM. Wel heeft te gelden dat er geen wettelijke grondslag bestaat om journalisten met een opsporingsonderzoek mee te laten kijken en daarvan een documentaire te maken. Daarmee is een inbreuk gemaakt op het recht op de persoonlijke levenssfeer van de verdachten. Niet gebleken is evenwel dat deze schending op zichzelf in de weg heeft gestaan aan een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden. De officier van justitie heeft echter wel getracht het maken van de documentaire geheim te houden, waarmee hij heeft geprobeerd om de verdediging te weerhouden van het voeren van een verweer op dit punt. Daarmee is de integriteit van het strafproces wel in het geding, maar dit behoeft niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. De verdediging heeft uiteindelijk kennis kunnen nemen van het bestaan van de documentaire en de desbetreffende verweren kunnen voeren, omdat het bestaan van de documentaire in de publiciteit is gekomen. Het streven zonder te slagen van het OM om de verdediging te weerhouden verweer te voeren, kan evenwel niet zonder gevolg blijven. Dit leidt er, met alle andere omstandigheden, toe dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd, waar gezien de omvang van de fraude en de hoogte van het fraudebedrag een forse gevangenisstraf op zijn plaats zou zijn. Alles aldus de Rotterdamse strafrechter. Het OM alsook de verdachten hebben hoger beroep ingesteld in de strafzaak.

Uitspraak voorzieningenrechter

KRO was voornemens de filmdocumentaire op 11 oktober 2020 op televisie uit te zenden. Dit heeft de Haagse voorzieningenrechter verhinderd. In zijn vonnis van 9 oktober 2020 is daartoe het volgende overwogen:

(a) Door het laten meelopen van de documentairemakers waarbij zij ongeclausuleerd inzage hebben gekregen in alle opsporingsgegevens, is inbreuk gemaakt op het recht van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 op hun persoonlijke levenssfeer. Deze verstrekkingen van politiegegevens aan derden ontberen de vereiste wettelijke grondslag. Er is sprake van een grove schending van het recht van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer;

(b) Niet aannemelijk is echter geworden dat enig recht van Sumo is geschonden;

(…)

(d) Het belang van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 bij bescherming van hun persoonlijke levenssfeer moet worden afgewogen tegen het recht van Selfmade c.s. op vrijheid van expressie en persvrijheid.

Dit kan vooraf worden beoordeeld nu de inhoud van de filmdocumentaire met voldoende mate van nauwkeurigheid kan worden vastgesteld.

(…)

(f) (1) Niet kan worden vastgesteld dat de documentaire een bijdrage levert aan een discussie van algemeen belang. (2) Verder valt niet in te zien dat bij deze documentaire, waarvan de opnames al in 2014 zijn gemaakt, en waarvan de eerste versie in 2015 is opgeleverd en waarin een strafzaak wordt gevolgd die zich inmiddels bevindt in het stadium van hoger beroep, sprake is van een dringende noodzaak voor onmiddellijke publicatie.

(g) Het belang van Selfmade c.s. bij uitzending van de filmdocumentaire is dan ook niet zwaarwegend, terwijl geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 voldoende hebben toegelicht dat en waarom zij er een groot belang bij hebben dat de documentaire op dit moment niet wordt uitgezonden.

(h) Naar voorshands oordeel weegt het recht van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 zwaarder dan het recht van Selfmade c.s..

Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter vordering 1 (primair) van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 toegewezen in deze zin dat Selfmade c.s. wordt verboden om enige opname die betrekking heeft op de strafzaak tegen geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 en die is gemaakt op grond van het door Selfmade met de Staat gesloten mediacontract, waarin afspraken zijn neergelegd over een te maken documentairefilm over het werk van de FIOD, uit te (doen) zenden in een documentairefilm ‘Nederland Fraudeland’ of op welke manier dan ook openbaar te (doen) maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €100.000 per overtreding van dit verbod met een maximum van €1.000.000. De overige vorderingen van Sumo c.s. zijn door de voorzieningenrechter afgewezen.

Hoger beroep

Inleidende overwegingen

Het hoger beroep is beperkt tot de vraag of de vordering van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 tot een verbod aan Selfmade c.s. om de documentairefilm waarin de opnamen met betrekking tot hun strafzaak zijn verwerkt, openbaar te (doen) maken, toewijsbaar is. Deze vraag is door de grieven van Selfmade c.s. in volle omvang aan de hof voorgelegd.

De in hoger beroep nog aan de orde zijnde vordering van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 strekt tot een – door de rechter op te leggen – preventieve beperking van de vrijheid van meningsuiting. Artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) verbiedt voorafgaande beperkingen daarop niet, maar uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is af te leiden dat zulke beperkingen, vanwege het vergaande karakter daarvan, alleen zijn gerechtvaardigd wanneer daarvoor (na ‘the most careful scrutiny’) goede redenen blijken te bestaan (EHRM 26 november 1991, Observer en Guardian t. VK, no. 13585/88). geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 zien die rechtvaardiging (met name) daarin dat door de uitzending hun – door artikel 8 EVRM beschermde – privacybelangen worden geschonden. Uit het arrest van het EHRM van 10 mei 2011 inzake ‘Mosley’ (EHRC 2011, 108) volgt dat voorafgaande beperkingen eerder zijn gerechtvaardigd wanneer er geen dringende noodzaak voor onmiddellijke publicatie bestaat en/of wanneer er geen duidelijke bijdrage aan het algemeen publiek belang wordt geleverd.

Onderzocht moet dus worden of, en zo ja, en in hoeverre, (i) door de voorgenomen uitzending privacybelangen van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 worden geschonden, (ii) daarmee een bijdrage wordt geleverd aan het algemeen publiek belang en (iii) een dringende noodzaak tot onmiddellijke uitzending bestaat.

De persoonlijkheidsbelangen van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2

Bij de beantwoording van de vraag of/in welke mate persoonlijkheidsbelangen van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 door uitzending van de filmdocumentaire worden geschonden, moet eerst worden vastgesteld wat die film inhoudt.

Alles overziend is bij uitzending van de documentaire slechts een (zeer) beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer en de reputatie van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 te verwachten. Dit was niet anders ten tijde van het bestreden vonnis (9 oktober 2020) en de aanvankelijk voorgenomen uitzending (11 oktober 2020). Op dit punt verschilt het hof van mening met de voorzieningenrechter die het belang van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 bij niet-uitzending ‘groot’ heeft geacht.

Geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 hebben zich tevens beroepen de Wet politiegegevens (Wpg). Deze wet heeft betrekking op informatie over geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke personen (artikel 1, a en b Wpg). Op het recht van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 op bescherming van hun politiegegevens wordt gezien het hiervoor overwogene door uitzending van de documentaire eveneens hooguit in (zeer) beperkte mate inbreuk gemaakt.

Het moge zo zijn dat – zoals geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 hebben benadrukt en door de voorzieningenrechter zwaar is meegewogen – destijds, door de verstrekking van persoons- en politiegegevens van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 door het OM aan Selfmade in 2014, een (ernstige) schending van de persoonlijkheidsrechten van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 heeft plaatsgevonden, en dat daarbij (op ernstige wijze) in strijd is gehandeld met de Wpg, maar dat heeft niet tot gevolg dat uitzending van de filmdocumentaire jaren later – aanvankelijk gepland eind 2020, inmiddels op zijn vroegst eind 2021 – zou hebben geleid of zal leiden tot een (hernieuwde) aantasting van hun persoonlijkheidsrechten in meer dan (zeer) beperkte mate. Met het leggen van de nadruk op de totstandkoming van de documentaire en de (ernstige) schendingen die daarbij hebben plaatsgevonden, verliezen geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 dus uit het oog dat bij de beantwoording van de geformuleerde vraag gekeken moet worden naar de situatie op het moment van de (aanvankelijk) voorgenomen uitzending, dat is de situatie eind 2020/eind 2021.

Bijdrage aan het algemeen belang

De filmdocumentaire gaat over het handelen van de FIOD in een belastingfraudezaak. Naar het oordeel van het hof is het algemeen belang gediend zowel door het aan de orde stellen van mogelijke belastingfraude als door informatie over de wijze waarop daartegen door de FIOD, een publieke instelling, wordt opgetreden. De filmdocumentaire levert dus onmiskenbaar een bijdrage aan het publieke debat over onderwerpen van algemeen belang. Ook op dit punt verschilt het hof van mening met de voorzieningenrechter die oordeelde dat niet kan worden vastgesteld dat de filmdocumentaire bijdraagt aan een discussie van algemeen belang.

Dringende noodzaak tot onmiddellijke uitzending?

Zoals de voorzieningenrechter tot uitdrukking heeft gebracht vormt de filmdocumentaire (inmiddels) geen ‘breaking news’ (meer). De opnamen dateren uit (hoofdzakelijk) 2014. Zo bezien kan niet worden gezegd dat er een dringende noodzaak is om de documentaire onmiddellijk uit te zenden. Aan de andere kant is het ook zo dat, als de documentaire niet op korte termijn kan worden uitgezonden, zij verder aan actualiteit en relevantie inboet. Vanuit dit gezichtspunt is er wel een zekere noodzaak tot onmiddellijke uitzending.

De belangenafweging

Nu enerzijds bij uitzending van de documentaire slechts een (zeer) beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer en de reputatie van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 is te verwachten, en anderzijds in die documentaire kwesties van algemeen belang worden aangesneden en er, (ook) vanuit het oogpunt van dit algemeen belang, een zekere noodzaak is om die documentaire op korte termijn uit te zenden, is naar het oordeel van het hof een preventieve beperking van de vrijheid van meningsuiting niet gerechtvaardigd. Voor zover al kan worden gezegd dat bij vertoning van de filmdocumentaire sprake zal zijn van schending van artikel 7 lid 2 Wpg, inhoudende dat ook de ontvanger van politiegegevens tot geheimhouding is verplicht, dan is dit gezien het overwogene, een schending van niet meer dan (zeer) geringe betekenis die een voorafgaande beperking van de vrijheid van meningsuiting evenmin kan rechtvaardigen. Dit een en ander brengt met zich dat de enige vordering van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 die nog aan de orde is, niet toewijsbaar is.

Voor de suggestie dat het gerechtshof in het hoger beroep van de strafzaak door uitzending van de documentaire beïnvloed kan worden, bestaat overigens geen enkele grond. Media-uitingen in lopende rechtszaken zijn aan de orde van de dag en rechters zijn eraan gewend om deze naast zich neer te leggen. Tevens faalt het beroep dat geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 hebben gedaan op Richtlijn 2016/343 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, waarin is bepaald dat in openbare verklaringen van overheidsinstanties en in andere rechterlijke beslissingen dan die welke betrekking hebben op de vaststelling van schuld, de onschuldpresumptie moet worden gewaarborgd totdat onherroepelijk over de schuld is beslist. In dit hoger beroep is immers niet langer een overheidsinstantie als partij betrokken, terwijl in dit arrest geen standpunt is ingenomen over de vraag of geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 zich aan een strafbaar feit hebben schuldig gemaakt.

Lees hier de volledige uitspraak.