Hoge Raad 1 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1560

In strafzaken beschermt art. 98 Sv het verschoningsrecht door het in beslag nemen van vertrouwelijke stukken zonder toestemming te verbieden, waarbij de rechter-commissaris beslissingsbevoegd is. Tegen die beslissingen kan de verschoningsgerechtigde beklag instellen. Bij grote hoeveelheden digitale gegevens mag de rechter-commissaris onder strikte voorwaarden opsporingsambtenaren inzetten voor selectie, mits het verschoningsrecht gewaarborgd blijft. De strafrechter beoordeelt eventuele schendingen van dit recht in de strafzaak. Dit maakt aanvullende bescherming door de burgerlijke rechter overbodig; deze is daarom niet bevoegd in te gaan op beslissingen van de rechter-commissaris inzake inbeslagneming en selectie van gegevens.

Achtergrond

De Advocaat wordt verdacht van deelname aan een criminele organisatie en schending van haar beroepsgeheim. Deze verdenking hangt samen met (een bepaalde periode van) de bijstand die zij als advocaat aan een verdachte gaf. Het onderzoek naar de Advocaat op grond van deze verdenking wordt aangeduid als ‘26Palma’.

In verband met de tegen haar gerezen verdenking heeft op 21 april 2023 onder leiding van twee rechters-commissarissen (hierna: de RC’s) een doorzoeking ter inbeslagneming en ter vastlegging van gegevens plaatsgevonden in de woning van de Advocaat en in het pand waar zij kantoor houdt. Tijdens deze doorzoekingen zijn fysieke stukken en gegevensdragers in beslag genomen en is een en ander in een aantal digitale mappen vastgelegd.

Deze fysieke stukken, gegevensdragers en digitale mappen bevatten ook informatie over cliënten die de Advocaat in de afgelopen bijna 45 jaar heeft bijgestaan en die niets te maken hebben met het 26Palma-onderzoek.

Op grond van art. 98 Sv kunnen bij verschoningsgerechtigden zonder hun toestemming geen stukken in beslag worden genomen tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. Dit verbod geldt ook bij de vastlegging van gegevens als bedoeld in art. 125i Sv. Dit verbod kan worden doorbroken in zeer uitzonderlijke omstandigheden. Gelet hierop diende te worden beoordeeld voor welke van de in beslag genomen stukken het verschoningsrecht van de advocaat moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding (in dit geval kort gezegd: de 26Palma-stukken) en de stukken waarvoor het verschoningsrecht onverkort is blijven gelden (in dit geval kort gezegd: de niet-26Palma-stukken).

In een ‘proces verbaal van bevindingen geheimhouderprocedure’ inzake 26Palma dat door de RC’s op 12 mei 2023 is opgemaakt, is in verband met de hiervoor onder (iv) bedoelde beoordeling (hierna ook: ‘de schifting’) onder meer het volgende vermeld:

“Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf het benodigde onderzoek aan de stukken of gegevens te verrichten, zal hij het er daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door een zodanige functionaris en op zodanige wijze dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. De rechter-commissaris kan het onderzoek laten uitvoeren onder leiding van een zogenoemde geheimhouder-officier van justitie die op geen enkele andere wijze betrokken is bij het onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte of daaraan gelieerde onderzoeken. Tevens kan de rechter-commissaris zogenoemde ‘geheimhouderfunctionarissen’ inzetten ten aanzien van wie de rechter-commissaris zich ervan heeft vergewist dat zij evenmin betrokken zijn bij voornoemde onderzoeken (...).

De rechters-commissarissen zullen een geheimhoudermedewerker van de politie aanwijzen die verklaart op geen enkele andere wijze betrokken te zijn bij het onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte of daaraan gelieerde onderzoeken en die de digitaal inbeslaggenomen gegevens zal onderzoeken en die zich over zijn bevindingen uitsluitend verstaat met de geheimhouderofficier van justitie of met de rechters-commissarissen. Hiertoe wordt besloten omdat het kabinet rechter-commissaris onvoldoende is geëquipeerd om dit onderzoek adequaat zelf te kunnen uitvoeren. (...).”

De Advocaat heeft in eerste aanleg van dit kort geding onder meer gevorderd dat de Staat wordt geboden (i) om de inbeslaggenomen gegevens niet ter beschikking te stellen aan het openbaar ministerie, (ii) om andere personen dan de Advocaat, haar advocaten, de deken, de RC’s en hun medewerkers, onafhankelijke deskundigen en de leden van de raadkamer geen toegang te geven tot de gegevensdragers en gegevens, (iii) om de inbeslaggenomen voorwerpen en gegevens ten kabinette van de RC’s te bewaren, en (iv) om een volledig overzicht van de beslagen voorwerpen en gegevens te verstrekken.

Hiertoe heeft de Advocaat aangevoerd dat de RC’s onrechtmatig jegens haar als geheimhouder handelen doordat (a) zij bij de schifting medewerkers van het openbaar ministerie en de politie inzetten en toegang geven tot de informatie waarop het verschoningsrecht rust waardoor de vertrouwelijkheid van de informatie wordt geschonden, en (b) de Advocaat als geheimhouder onvoldoende wordt geïnformeerd. Bovendien is er een gerechtvaardigde vrees voor schending van haar recht als verdachte op een eerlijk proces doordat de RC’s de Advocaat niet informeren en niet horen.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de Advocaat afgewezen.

De Advocaat heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en aanvullende voorzieningen gevorderd. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en de in hoger beroep ingestelde vorderingen van de Advocaat afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“De vorderingen op basis van het verschoningsrecht

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen

4.1 Uit de processen-verbaal van 12 mei en 10 juli 2023 blijkt dat de RC’s een geheimhoudermedewerker van de politie en een geheimhouderofficier van justitie hebben aangewezen om in het ‘Palma26’-onderzoek de schifting te verrichten. De RC’s hebben bij mail van 21 juni 2023 aan de advocaat van de Advocaat medegedeeld dat daarvoor ‘inmiddels een team van drie geheimhoudermedewerkers van de Nationale Politie [is] samengesteld’. Hierbij hebben de RC’s zich gebaseerd op (hun uitleg van) de vaste jurisprudentie dat, kort gezegd, de rechter-commissaris, indien hij niet in staat is zelf het voor de schifting benodigde onderzoek te verrichten, zich van bijstand door derden kan laten voorzien. Met de aanwijzing van een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie is het rechtsgevolg beoogd dat deze derden, uitsluitend met het oog op de schifting, onder geheimhouding kennis mogen nemen van onder het verschoningsrecht vallende stukken. Anders dan de Advocaat stelt gaat het hier dus niet om een feitelijk handelen van de RC’s, maar om een beslissing van deze rechters over de wijze waarop en door wie de schifting moet worden uitgevoerd.

4.2 Deze beslissing van de RC’s over de manier van schifting heeft rechtskracht, zoals iedere beslissing van een rechter. Tegen deze beslissing an sich is door de wet geen direct rechtsmiddel opengesteld.4 Wanneer de civiele rechter deze beslissing van de strafrechter (in dit geval de RC’s) terzijde zou stellen, zou de civiele rechter zonder wettelijke grondslag afbreuk doen aan de rechtskracht die aan de (rechterlijke) beslissing van de RC’s toekomt. Dat zou in strijd komen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken. Dit gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de juistheid van de uitspraak van de strafrechter en van de aanvaardbaarheid van de rechterlijke procedure die tot die uitspraak heeft geleid.

4.3 Overigens geldt dat wanneer er wel direct een strafvorderlijk rechtsmiddel open zou staan tegen de beslissing van de RC’s om de schifting te laten verrichten door een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie, de rechtskracht van die beslissing alleen door het aanwenden van dat rechtsmiddel kan worden aangetast. Zo'n rechtsmiddel is in dit geval niet aangewend.

4.5 Kortom, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat er aan in de weg dat de civiele rechter de beslissing van de RC’s om een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie bij de schifting in te schakelen, als onrechtmatig bestempelt en voorzieningen treft ter ongedaanmaking en ter voorkoming van (verdere) uitvoering van de beslissing van die rechter. Aangezien alle vorderingen van de Advocaat hiertoe strekken stuiten zij af op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

4.6 Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen geldt niet zonder meer wanneer in de procedure die heeft geleid tot een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter, zich een schending van de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende eisen heeft voorgedaan. De huidige zaak gaat echter niet om tenuitvoerlegging van beslissingen van de strafrechter, zoals de in noot 5 [Hoge Raad: het hof verwijst hier naar de voorafgaande voetnoot] genoemde arresten, maar om beslissingen van de RC’s over de wijze van schifting. Overigens kunnen de (voormalige) cliënten van de Advocaat en de Advocaat die de geheimhouderstukken in een mogelijke strafzaak tegengeworpen krijgen, in die strafzaak aanvoeren dat deze stukken zijn verkregen doordat bij schifting het verschoningsrecht is geschonden. Dit betekent dat de beslissing van de RC’s om de schifting te laten verrichten door een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie, niet tot schending van artikel 6 EVRM heeft geleid of leidt.”

Middel

Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.1-4.6) dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen eraan in de weg staat dat de burgerlijke rechter de beslissing van de rechters-commissarissen om een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie in te schakelen bij de filtering van stukken en gegevens, als onrechtmatig bestempelt en voorzieningen treft ter ongedaanmaking en ter voorkoming van (verdere) uitvoering van die beslissing.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

De burgerlijke rechter is op grond van art. 112 lid 1 Grondwet bevoegd om van alle schuldvorderingen kennis te nemen, ook als deze van publiekrechtelijke aard zijn. Wanneer een andere rechter bevoegd is kennis te nemen van een geschil, doet dit op zichzelf niet af aan deze bevoegdheid van de burgerlijke rechter. Wel dient de eiser of verzoeker door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk in zijn vordering of verzoek te worden verklaard als de rechtsgang bij die andere rechter ter zake van het geschil voldoende rechtsbescherming biedt.

De aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter heeft geen betrekking op voorzieningen die partijen uitsluitend verlangen met het oog op de procesvoering in de rechtsgang bij een andere rechter, zoals de beklagprocedure bij de strafrechter. Partijen zijn in die rechtsgang aangewezen op de voor die rechtsgang geldende regels en mogelijkheden. Het is aan de rechter in die rechtsgang om te beslissen over, kort gezegd, de uitleg en toepassing van die regels en mogelijkheden. In dat verband is voor de burgerlijke rechter, gelet op de wettelijke verdeling van rechterlijke bevoegdheid, geen taak weggelegd. Voor voorzieningen door de burgerlijke rechter op dit vlak is daarom geen plaats.

Art. 98 Sv bevat een regeling die ertoe strekt dat bij inbeslagneming van voorwerpen het (professionele) verschoningsrecht wordt gerespecteerd. Op grond van art. 98 lid 1 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit art. 98 lid 5 Sv, zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. Het is de rechter-commissaris die beslist of inbeslagneming is toegestaan (art. 98 leden 1 en 3 Sv); deze beslissing wordt door de rechter-commissaris neergelegd in een beschikking. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort (art. 98 lid 6 Sv). Deze procedure van art. 98 Sv geldt ook als een plaats wordt doorzocht ter vastlegging van gegevens die op deze plaats zijn opgeslagen of vastgelegd.

Tegen de beschikking van de rechter-commissaris staat beklag open voor de verschoningsgerechtigde. Dit beklag richt zich tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming – of, als het gaat om de vastlegging van gegevens, de kennisneming van die gegevens – is toegestaan. Hiertoe moet een klaagschrift worden ingediend bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd (art. 98 lid 4 Sv). Op dit beklag is art. 552a Sv van toepassing. Dit betekent dat op het beklag wordt beslist door de raadkamer van het betreffende gerecht. Tegen de beschikking van dit gerecht staat beroep in cassatie open. De wet voorziet daarbij in een regeling die ertoe strekt dat in deze beklagprocedure versneld uitspraak wordt gedaan. Tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt niet eerder overgegaan dan nadat onherroepelijk op het beklag is beslist (art. 98 lid 3 Sv).

Gelet op wat hiervoor is vooropgesteld, moet de burgerlijke rechter degene die bij hem opkomt tegen de beslissing die een rechter-commissaris neemt in het kader van de hiervoor vermelde regeling van de inbeslagneming van stukken bij een verschoningsgerechtigde, niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering. Dat is alleen anders als de rechtsbescherming die art. 98 Sv biedt, tekortschiet. Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of de procedure van art. 98 Sv voldoende rechtsbescherming biedt, in het bijzonder als door de rechter-commissaris – met het oog op de beslissing die de rechter-commissaris moet nemen over de vraag of inbeslagneming of kennisneming is toegestaan – functionarissen worden ingeschakeld voor de filtering van gegevens die vermoedelijk onder het verschoningsrecht vallen.

De rechtspraak van de Hoge Raad over het selecteren of filteren van gegevens in het kader van de procedure van art. 98 Sv houdt onder meer het volgende in.

Als de inbeslagneming betrekking heeft op een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens, terwijl bijvoorbeeld volgens de beslagene bepaalde stukken of gegevens onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen, ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een selectie wordt gemaakt tussen (digitale) stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen. De rechter-commissaris vervult een centrale rol in gevallen waarin zo’n selectie plaatsvindt. De selectie strekt er immers toe de beoordeling door de rechter-commissaris of het beslag op de stukken of de kennisneming van de gegevens kan worden toegestaan, te vergemakkelijken. Bij de beoordeling door de rechter-commissaris of het beslag of de kennisneming kan worden toegestaan, mag – voor zover dat noodzakelijk is – door de rechter-commissaris worden kennisgenomen van de betreffende stukken of gegevens.

Als op voorhand duidelijk is dat de selectie kan plaatsvinden zonder kennisneming van de stukken of gegevens, dan verzetten de belangen die met het verschoningsrecht zijn gemoeid, zich er niet tegen dat een (bij het opsporingsonderzoek betrokken) officier van justitie de hiertoe benodigde selectie uitvoert of doet uitvoeren. Kan echter pas na kennisneming van de (digitale) stukken of gegevens worden beoordeeld of deze al dan niet geprivilegieerd materiaal betreffen, dan moet – nu als uitgangspunt geldt dat de officier van justitie geen kennis mag nemen van stukken of gegevens die (vermoedelijk) object zijn van het verschoningsrecht – de selectie worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Als de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de (digitale) stukken of gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen moeten leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionarissen en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Niet uitgesloten is dat de rechter-commissaris hierbij een of meer opsporingsambtenaren of een officier van justitie inschakelt, mits daarbij wordt gewaarborgd dat de (digitale) stukken of gegevens die object zijn van het verschoningsrecht, niet op enigerlei wijze bekend (kunnen) worden aan degenen die met het betreffende strafrechtelijk onderzoek en de strafrechtelijke vervolging zijn belast of daarbij anderszins zijn betrokken. Daarbij moet worden voorzien in een strikte taak- en functiescheiding tussen enerzijds de functionarissen die onder regie van de rechter-commissaris het voor de selectie benodigde onderzoek uitvoeren en anderzijds de functionarissen die betrokken zijn bij het opsporingsonderzoek (dan wel anderszins betrokken zijn bij de strafzaak). Ook moet het proces van selectie zo zijn georganiseerd dat de functionarissen onder verantwoordelijkheid en in opdracht van de rechter-commissaris werken, en dat strikte geheimhouding wordt betracht, tenzij door de rechter-commissaris uitdrukkelijk in het concrete geval toestemming is verleend tot de verstrekking van bepaalde stukken of gegevens aan opsporingsdiensten dan wel het openbaar ministerie. Met het oog op de controle door de zittingsrechter is van belang dat de manier waarop het proces van selectie is georganiseerd, wordt vastgelegd in een door of namens de rechter-commissaris opgesteld proces-verbaal.

Het beklag als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv is in beginsel alleen gericht tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarin is beslist dat inbeslagneming dan wel de kennisneming is toegestaan. In het geval dat selectie van de (digitale) stukken en gegevens noodzakelijk is gebleken, kan ook de wijze waarop de selectie heeft plaatsgevonden in de beoordeling van het beklag worden betrokken. Daarbij gaat het in het bijzonder om de vraag of bij de selectie onder leiding van de rechter-commissaris het verschoningsrecht van de klager voldoende is gewaarborgd. Als de beklagrechter tot het oordeel komt dat, na de selectie door de rechter-commissaris, nog beslag rust op stukken en gegevens waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat deze onder het verschoningsrecht vallen, stelt de beklagrechter die stukken en gegevens zo nodig nogmaals in handen van de rechter-commissaris voor een onder zijn leiding uit te voeren nader onderzoek en, als daartoe aanleiding bestaat, nadere selectie. Opmerking verdient dat ook de in art. 552a Sv neergelegde mogelijkheid om beklag te doen tegen het gebruik van in beslag genomen voorwerpen dan wel de kennisneming of het gebruik van gegevens, niet ertoe strekt om – voordat de rechter-commissaris op grond van art. 98 lid 3 Sv heeft beslist of inbeslagneming dan wel de kennisneming is toegestaan – op te komen tegen de (voorgenomen) wijze van selectie van de (digitale) stukken of gegevens.

Van belang is verder dat, als het openbaar ministerie overgaat tot vervolging in een zaak waarin onder een geheimhouder inbeslaggenomen stukken een rol spelen, de verdachte de mogelijkheid heeft in de strafzaak het verweer te voeren dat onderzoeksresultaten die door een vormverzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. De verdachte kan een dergelijk verweer voeren op de grond dat door het gebruik van bepaalde (digitale) stukken of gegevens het verschoningsrecht wordt geschonden. Ook laat zich denken dat het verweer wordt gevoerd dat het proces van selectie was ingericht zonder de hiervoor in 3.4.3 bedoelde waarborgen en dat als rechtstreeks gevolg daarvan bepaalde resultaten zijn verkregen in het onderzoek die niet waren verkregen als die waarborgen wel in acht waren genomen. Als de verdachte een dergelijk verweer voert en daarbij gemotiveerd aanvoert dat hij door het gebruik van de betreffende onderzoeksresultaten in zijn belangen is of zal worden aangetast, is de strafrechter gehouden op dat verweer te beslissen overeenkomstig art. 359a Sv. Deze toetsing door de strafrechter vindt mede plaats aan de hand van het hiervoor in 3.4.3 genoemde proces-verbaal van de rechter-commissaris.

Uit het vorenstaande volgt dat tegen de beslissing van de rechter-commissaris om een of meer opsporingsambtenaren of een officier van justitie in te schakelen bij het onderzoek dat nodig is om te beoordelen of gegevens al dan niet geprivilegieerd materiaal betreffen, in beginsel niet een afzonderlijk rechtsmiddel openstaat. Dat betekent echter niet dat de rechtsbescherming ter zake van de inbeslagneming van stukken bij een verschoningsgerechtigde tekortschiet. De verschoningsgerechtigde kan immers beklag instellen tegen de beslissing van de rechter-commissaris om inbeslagneming dan wel kennisneming toe te staan. Bij dat beklag kan ook de wijze van selectie van gegevens in de beoordeling worden betrokken. Verder kan een verdachte – als het tot vervolging komt – zich in de strafzaak verweren tegen het gebruik voor het bewijs van gegevens die onder het verschoningsrecht vallen en van gegevens die anderszins zijn verkregen als rechtstreeks gevolg van het ontbreken van de hiervoor in 3.4.3 bedoelde waarborgen. Daarom hoeft de burgerlijke rechter geen aanvullende rechtsbescherming te bieden. De burgerlijke rechter moet dan ook de verschoningsgerechtigde niet-ontvankelijk verklaren als deze bij hem opkomt tegen de beslissing dat die inbeslagneming is toegestaan dan wel – meer specifiek – tegen de beslissing van de rechter-commissaris over het inschakelen van personen bij het onderzoek dat nodig is om te beoordelen of gegevens al dan niet geprivilegieerd materiaal betreffen. Onderdeel 1 faalt daarom.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de onderdelen 2 en 4 evenmin tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.8) dat de vorderingen van de Advocaat enkel strekken tot bescherming van haar processuele belang. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de vorderingen van de Advocaat strekken tot bescherming van een materieel belang, namelijk haar verschoningsrecht.

Deze klacht is gegrond. Zij kan echter niet tot cassatie leiden op de gronden genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.30.

Lees hier de volledige uitspraak.