Hoge Raad 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:764

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 1 april 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van €243.755,15 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met toepassing van de hoofdelijkheidsconstructie van art. 36e lid 7 Sr.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Stichting A

Het hof heeft bij arrest van heden ten aanzien van de echtgenoot van veroordeelde, zijnde medeveroordeelde medeverdachte, overwogen dat aannemelijk is dat hij zonder legitieme reden of toestemming betalingen uit het vermogen van de stichting heeft verricht voor privédoeleinden. Evenals de rechtbank overweegt het hof dat deze conclusie niet zonder meer in het geval van veroordeelde kan worden getrokken. Vast staat immers dat (alleen) medeveroordeelde medeverdachte het beheer had over de betreffende rekeningen van de stichting en derhalve in staat was om de gewraakte betalingen te verrichten. Veroordeelde heeft van deze betalingen geprofiteerd, maar op grond van het procesdossier wordt onvoldoende duidelijk in hoeverre veroordeelde van deze betalingen wetenschap had, dan wel in welke mate zij dat redelijkerwijs had kunnen vermoeden.

Het hof acht, op grond van voorgaande, onvoldoende aannemelijk dat veroordeelde zich jegens de stichting schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit.

Betrokkene 1

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 11 maart 2019 (parketnummer 21-002310-16) ter zake van het medeplegen van verduistering veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Uit het strafdossier – in het bijzonder op grond van de bewijsmiddelen zoals die zijn gebezigd in voornoemd arrest van 11 maart 2019 - en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof als uitgangspunt voornoemd arrest van 11 maart 2019 en het in het kader van het onderzoek opgemaakte proces-verbaal bevindingen analyse geldstromen. De politie heeft aan de hand van het verrichte financiële onderzoek de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel becijferd op €286.994,73. Het openbaar ministerie en de verdediging zijn in de gelegenheid gesteld zich over de hoogte van dit bedrag uit te laten. (…)

Oordeel van het hof (…)

Overschrijvingen

In het genoemde financiële onderzoek heeft de politie aangegeven dat sprake is van overschrijvingen van de rekeningen van betrokkene 1 tot een bedrag van €103.262,74. Zowel het openbaar ministerie als de verdediging heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Gezien de berekeningen van de politie gaat het hof uit van een bedrag aan overschrijvingen van €103.262,74.

De politie heeft voorgaand bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt.

(…) De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de overschrijvingen naar betrokkene 2, betrokkene 3 en de stichting A eveneens niet aan te merken zijn als wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien deze gelden ook niet ten goede kwamen aan veroordeelde en medeveroordeelde. (…)

Ten aanzien van de stichting A overweegt het hof dat veroordeelde penningmeester van deze stichting was, terwijl medeveroordeelde voorzitter was. Gezien het feit dat veroordeelde en medeveroordeelde bestuurders van deze stichting waren, acht het hof aannemelijk dat de overschrijvingen naar de stichting A ten voordele van veroordeelde en medeveroordeelde kwamen. Het hof rekent dit deel van de overschrijvingen, zijnde een bedrag van €1.125 dan ook mee als zijnde wederrechtelijk verkregen voordeel.”

Middel

Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat de betrokkene en de medeveroordeelde daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel hebben genoten van de overschrijvingen op de bankrekening van de stichting A ontoereikend heeft gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364).

Het oordeel van het hof dat het bedrag van €1.125 dat is overgeschreven van de bankrekening van betrokkene 1 naar de bankrekening van de stichting A kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Dit volgt niet zonder meer uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de betrokkene en medeverdachte bestuurder waren van die stichting aangezien het vermogen van de stichting niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van haar bestuurder(s) en niet vaststaat dat de betrokkenen dit vermogen vrijelijk te eigen bate konden aanwenden (vgl. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645 met betrekking tot het vermogen van de bestuurder/enig aandeelhouder van een besloten vennootschap). Het cassatiemiddel treft doel.

De Hoge Raad zal om redenen van doelmatigheid zelf de zaak afdoen door de door het hof vastgestelde betalingsverplichting van €243.755,15 te verminderen met het bedrag van €1.125.

Conclusie AG

Aan het middel is onder verwijzing naar HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, en HR 26 september 2017, EGLI:NL:HR:2017:2476, ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten als gevolg van de overschrijvingen van de bankrekening van betrokkene 1 naar de bankrekening van de Stichting A, omdat zij van die stichting penningmeester c.q. bestuurder was, niet zonder meer begrijpelijk is.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Bij de beantwoording van de vraag of de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft behaald, kan van belang zijn in hoeverre voordeel dat in het vermogen van een rechtspersoon is gevloeid kan gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen. De enkele omstandigheid dat de betrokkene enig aandeelhouder en bestuurder van de rechtspersoon is, is daartoe onvoldoende. Het vermogen van de rechtspersoon valt namelijk niet zonder meer te vereenzelvigen met het vermogen van zijn bestuurder en enig aandeelhouder. De ontnemingsrechter dient daarom te onderzoeken of de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft genoten uit het vermogen van de rechtspersoon. Daarvan was bijvoorbeeld sprake in een zaak waar het in feite de betrokkene was die bevoordeeld was door de overboekingen naar de rechtspersoon en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden. Verder achtte de Hoge Raad in een zaak waar de betrokkene had verklaard dat hij te allen tijde over het gehele vermogen van al zijn bedrijven kon beschikken, het oordeel van het hof dat aannemelijk was geworden dat het de betrokkene was geweest die het totale wederrechtelijk genoten voordeel had genoten niet onbegrijpelijk.

In deze zaak heeft het hof aan zijn oordeel dat aannemelijk is dat de overschrijvingen van de rekening van betrokkene 1 naar de stichting A ten voordele van de betrokkene en de medeveroordeelde kwamen enkel ten grondslag gelegd dat de betrokkene en de medeveroordeelde de voorzitter en de penningmeester van deze stichting waren. Gelet op het voorgaande is die enkele omstandigheid daartoe echter onvoldoende.

Ik heb mij nog afgevraagd of de vaststelling van het hof, dat de medeveroordeelde zonder legitieme reden of toestemming betalingen uit het vermogen van de stichting A heeft verricht voor privédoeleinden, het oordeel van het hof dat de betrokkene en de medeveroordeelde daadwerkelijk voordeel hebben verkregen door de overschrijvingen van de rekening van betrokkene 1 naar de stichting zou kunnen dragen. Ik meen echter dat dit niet het geval is. Uit ’s hofs overweging daaromtrent komt immers juist naar voren dat de betrokkene en de medeveroordeelde het vermogen van de stichting niet ten eigen bate konden aanwenden en daarover niet vrijelijk konden beschikken.

Gelet op het voorgaande komt het oordeel van het hof dat de overschrijvingen naar de stichting A ten voordele van de betrokkene en medeveroordeelde kwamen mij niet zonder meer begrijpelijk voor. Het oordeel van het hof dat deze overboekingen, zijnde een bedrag van €1.125, wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen is aldus ontoereikend gemotiveerd. Daarover klaagt het middel terecht.

Tot terugwijzing hoeft het voorgaande mijns inziens niet te leiden. Ik meen namelijk dat de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kan afdoen en de betalingsverplichting kan verminderen met €1.125.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.