Hoge Raad 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:964

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 29 januari 2020 wegens, “medeplegen van oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.

De politierechter heeft in eerste aanleg de verdachte vrijgesproken van de tenlastegelegde oplichtingen van betrokkene 2, betrokkene 3, betrokkene 4 en betrokkene 5 en is tot een bewezenverklaring gekomen van de aan de verdachte tenlastegelegde oplichting van betrokkene 1.

Naar aanleiding van het daartegen onbeperkt ingestelde hoger beroep van de verdachte, heeft het hof het volgende overwogen:

“Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de vrijspraak door de politierechter van - kort gezegd - de ten laste gelegde oplichtingen van de navolgende personen: betrokkene 2, betrokkene 3, betrokkene 4 en betrokkene 5. Het hof is van oordeel dat dit beschermde vrijspraken zijn.

Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.

Al hetgeen hierna wordt overwogen heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.”

Verder heeft het hof het vonnis van de rechtbank voor het overige vernietigd en ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 24 juni 2016 tot en met 1 juli 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer (onbekend gebleven) anderen, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen,

betrokkene 1 heeft bewogen tot de afgifte van een horloge (Rolex Deep Sea Blue Black 116660, serienummer 001),

door zich voor te doen als bonafide koper van dat horloge, waarbij hij, verdachte en zijn mededader(s),

- onder een valse naam contact heeft/hebben opgenomen met die voornoemde persoon en,

- een nep/valse betalingsapp heeft/hebben geïnstalleerd op zijn/hun telefoon en,

- een valse, althans een andere dan de naam van verdachte en zijn mededader(s), te weten betrokkene 6 en betrokkene 7 heeft/hebben gebruikt ten tijde van de koop en in die betalingsapp en,

- een vals of niet bestaand rekeningnummer heeft/hebben gebruikt in die app en,

- (vervolgens) die nep/valse betalingsapp heeft/hebben getoond aan die voornoemde persoon en,

- (vervolgens) in die nep/valse betalingsapp het verschuldigde bedrag (11.750 euro) heeft/hebben ingevoerd en,

- (vervolgens) die genoemde persoon heeft/hebben getoond dat het verschuldigde bedrag werd afgeschreven van de valse of niet bestaande rekening,

waardoor voornoemde betrokkene 1 werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

“Het hof is met de politierechter van oordeel dat de verdachte samen met een of meer onbekend gebleven personen betrokken is geweest bij de oplichting van aangever betrokkene 1. (...) Uit de beelden blijkt ook dat er bij de oplichting ten minste twee mannen, waaronder verdachte, betrokken waren. Dit volgt ook uit de aangifte. De politierechter acht om die reden medeplegen van oplichting met onbekend gebleven medeverdachte(n) wettig en overtuigend bewezen. Het hof neemt deze overweging van de politierechter over en maakt die tot de zijne. (...)

Het hof overweegt ten aanzien van het verweer over medeplegen het volgende.

Uit het voorhanden zijnde dossier volgt dat er in de periode van 24 juni 2016 tot en met 1 juli 2016 in totaal vijf personen voor forse bedragen zijn opgelicht bij de verkoop van hun dure horloges via Marktplaats (pagina’s 07, 31-35 politiedossier). Daarbij is door de ‘koper’ telkens gebruik gemaakt van een valse ING-betalingsapp (pagina’s 80-81, 89, 98, 101-102, 111-112 politiedossier). Uit het procesdossier volgt dat er sprake is van een samenwerkingsverband van wisselende personen die tot oogmerk hebben om bezitters van een Rolex of een ander duur horloge op te lichten. Hierbij is gebruik gemaakt van eenzelfde modus operandi: de daders hebben telkens contact gezocht met de verkopers van dure horloges met gebruikmaking van een valse naam en hebben zich gelegitimeerd met een valse legitimatie (pagina’s 31-35, 80-81, 89, 98, 101-102, 111-112 politiedossier). Zij hebben bij de betaling telkens gebruik gemaakt van een valse ING-betalingsapp die geïnstalleerd was op een Samsung S5 (pagina’s 34-35, 85 politiedossier), waarbij met rekeningnummer 003 op naam van betrokkene 6 geld overgemaakt zou worden naar de verkoper (pagina’s 81, 83-85, 102, 118, 134 politiedossier). Het geld werd echter nooit gestort op de rekening van de verkoper. Ook is telkens door de daders gebruik gemaakt van een gehuurde BMW X5 met kenteken kenteken (pagina’s 69-70, 80-81, 90, 98, 101-102, 112 politiedossier). Naar het oordeel van het hof is er sprake van een professionele werkwijze, gelet op de voorbereidingen en de identieke wijze van handelen. Gelet op de voormelde werkwijze staat voor het hof vast dat alle deelnemers aan het samenwerkingsverband op de hoogte waren van deze handelwijze en is de verdachte naar het oordeel van het hof één van de deelnemers aan dit samenwerkingsverband.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de mededaders is komen vast te staan. Hoewel geen sprake is van een samenwerkingsverband dat telkens in dezelfde samenstelling opereert, is het hof van oordeel dat de bijdrage van verdachte aan het ten laste gelegde, zoals die uit de bewijsmiddelen naar voren komt, van zodanig gewicht is dat deze kan worden aangemerkt als medeplegen. Daarmee acht het hof het ten laste gelegde medeplegen bewezen en verwerpt het hof het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.”

Middel

Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van het medeplegen ontoereikend is gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat, mede in het licht van de onschuldspresumptie, de door het hof bij de bewijsvoering betrokken feiten waarvan de verdachte onherroepelijk is vrijgesproken niet redengevend (kunnen) zijn voor de bewezenverklaring.

Beoordeling Hoge Raad

Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat indien de verdachte onherroepelijk is vrijgesproken, een rechter die een beslissing neemt over de gewezen verdachte zich niet mag baseren op “suspicions regarding an accused’s innocence” en dat de motivering van een rechterlijke beslissing niet “in substance (...) a determination of the guilt of the former accused” mag inhouden (vgl. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1526, rechtsoverweging 2.12).

Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof bij zijn oordeel dat sprake is van het medeplegen van - kort gezegd - oplichting van betrokkene 1 in aanmerking genomen dat de verdachte één van de twee mannen was met wie betrokkene 1 aan de deur van het huis van diens moeder heeft gesproken. Uit de in dat verband gebruikte bewijsmiddelen blijkt echter niet op welke manier de verdachte - afgezien van zijn aanwezigheid - aan die bewezenverklaarde oplichting heeft bijgedragen. Ook als in aanmerking wordt genomen hoe de oplichting heeft plaatsgevonden in vier andere (soortgelijke) gevallen die in de bewijsvoering aan de orde komen, is het oordeel van het hof op dit punt niet toereikend gemotiveerd, omdat ook uit de werkwijze in die gevallen ten aanzien waarvan de verdachte is vrijgesproken en waarvan ook in het licht van wat is overwogen niet kan worden aangenomen dat de verdachte daarbij toch betrokken was - niet valt af te leiden wat het gewicht was van de intellectuele of materiële bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde oplichting.

Het cassatiemiddel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.