HR herhaalt relevante overwegingen post-Keskin

Hoge Raad 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:959

Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte strafbaar verklaard voor openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en ter zake van het bewezenverklaarde bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte een voorwaardelijk verzoek gedaan om onder meer slachtoffer 4 als getuige te horen. Dat verzoek luidt:

“Mocht u bij beraadslaging menen voor een veroordeling beroep te willen doen op enigerlei materiaal uit dit dossier, dan verzoek ik u uitdrukkelijk onder die voorwaarde alsnog alle getuigen, dus slachtoffer 4, de beide slachtoffer 2, van slachtoffer 1 en slachtoffer 3 in onmiddellijkheid ter zitting te horen omtrent de vraag mede in confrontatie met elkaars verklaringen wie zij onder welke omstandigheden wat hebben zien doen ten aanzien van het tenlastegelegde.”

Daarnaast houdt de pleitnota het volgende in:

“Allereerst ten aanzien van slachtoffer 4, Aangever.

Niet alleen dat deze niet bevraagd kon worden door de verdediging, de politierechter of u tot op heden en dus, bij gebreke aan ander redengevend ander voldoende ondersteunend materiaal diens relaas dient te worden uitgesloten van het bewijs ex art 6 EVRM, zoals door mij betoogd, maar überhaupt zijn verklaring lezend, moet worden opgemerkt, dat hij het kennelijk niet over cliënt heeft.

Niet ten aanzien van NN1 en niet bij NN2.

Beide signalementen, zoals door hem beschreven, hebben immers niet betrekking op cliënt.

NN1 zou immers betreffen een persoon: turks/marokkaans, 1.75-1.80, zwart kort haar, maar met creme/wit/grijs shirt en gespierd met brede schouders. En je kan veel zeggen, maar niet dat cliënt gespierd is. Bovendien zou cliënt in het veelal zwart zijn gekleed toen. Met andere woorden beschrijft hij niet cliënt.

NN2 wordt door hem beschreven als 1.70-1.75 m en ouder, zou een bol gezicht hebben en had volgens hem zwart glanzend haar en een wit/grijs T-shirt.

Deze getuige spreekt niet over lange mouwen overigens, zoals andere getuigen dan weer wel doen.

Voor de verdediging is het een raadsel hoe het openbaar ministerie een dezer signalementen, namelijk NN1 op cliënt kan plakken en zelfs een eenduidigheid willen zien met andere signalementen of vermeende vast stellingen van wat überhaupt is gebeurd.

Het onderzoek toont bovendien geen confrontatie/herkenning van cliënt. Een verregaand onzorgvuldig gegeven in het kader van de waarheidsvinding. Zeker nu alle betrokkenen zonder bijzondere details hebben verklaard en deze slachtoffer 4 nog uitdrukkelijk had verklaard, dat hij de personen zou kunnen herkennen. En dit alles vanuit een massa personen, die met elkaar in gevecht zouden zijn geweest, of duwende en trekkende en/of zich naar buiten probeerde te werken, zoals alle getuigen ook aangeven. slachtoffer 4 spreekt over een vechtpartij die om hem onbekende redenen was begonnen ( p.1)

Deze slachtoffer 4 moet dus iemand anders in die kluwen personen bedoelen.

Geen enkele betrokkenheid ook niet in de zin van enigerlei vorm van medeplegen of medeplichtigheid bij het tenlastegelegde ten aanzien van slachtoffer 4 kan aan cliënt in strafrechtelijke zin worden toegerekend.

Cliënt dient dus te worden vrijgesproken bij gebreke aan direct redengevend en overtuigend bewijs van dit deel van de tenlastelegging.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt daarnaast het volgende in:

“De raadsvrouw voert het woord in dupliek:

De advocaat-generaal heeft naar voren gebracht dat uit onderzoek is gebleken dat het bevorderlijk voor de waarheidsvinding is als getuigen met elkaar praten. Dit heeft echter vaak onmeetbare gevolgen van beïnvloeding. Daar is uitgebreid onderzoek naar gedaan door Wagenaar, ook over het incorporeren van elkaars herinneringen.

slachtoffer 4 was een cruciale getuige. Hij is de enige getuige die heeft gezegd dat hij de daders zou kunnen herkennen. Hij had het verschil kunnen maken. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken; in hoger beroep beschikken we over hetzelfde materiaal als in eerste aanleg.”

Het hof heeft het verzoek bij arrest als volgt afgewezen:

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht, indien het hof de verdachte niet vrijspreekt, de getuigen slachtoffer 4, betrokkene 1, slachtoffer 2, slachtoffer 1 en slachtoffer 3 (nogmaals) te horen.

Het hof wijst het verzoek af nu de noodzaak daartoe, mede gelet op hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, niet is gebleken.”

Middel

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van slachtoffer 4 als getuige ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuige afgelegde verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. (...)

2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1015 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het horen van slachtoffer 4 als getuige bij arrest afgewezen omdat, mede gelet op de onderbouwing van het verzoek, de noodzaak daartoe niet is gebleken. Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, omdat aan dat verzoek ten grondslag is gelegd dat de strekking van de eerder door slachtoffer 4 afgelegde en in het dossier gevoegde verklaring belastend is voor de verdachte, dat de verdachte om meerdere redenen de juistheid van de waarneming van de tenlastegelegde gedraging van de verdachte door deze getuige betwist en dat slachtoffer 4 “een cruciale getuige” is omdat hij de enige getuige is die heeft gezegd dat hij de daders zou kunnen herkennen. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat het hof, zowel wat betreft het tegen slachtoffer 4 uitgeoefende geweld als het signalement van de personen die deelnamen aan de vechtpartij in de uitgaansgelegenheid, voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaring van slachtoffer 4, zonder dat de verdediging deze getuige heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof niet blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 4.3 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

De klacht slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.