Hoge Raad 14 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1562

Hof heeft vastgesteld dat (i) politie verdachte heeft aangemerkt als verdachte van invoer van illegaal vuurwerk omdat minimaal één postpakket met illegaal vuurwerk voor verdachte op zijn adres was afgeleverd, (ii) postpakket afkomstig was van Poolse webshop voor professioneel, voor particulieren verboden vuurwerk, (iii) politie vervolgens verdachte via brief heeft ontboden voor verhoor en (iv) brief inhoudt: “Ik vorder u o.g.v. art. 19 WED alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar verhoor. Denk hierbij o.a. aan facturen, bestelbevestigingen, etc.”. Verder heeft hof geconstateerd dat gevorderde stukken niet door politie eigenmachtig konden worden verkregen, waaraan hof conclusie heeft verbonden dat verkrijging van stukken afhankelijk was van wil van verdachte. Daarnaast heeft hof overwogen dat niet kon worden uitgesloten dat informatie die uit verzochte stukken blijkt in strafzaak tegen verdachte zou kunnen worden gebruikt. Voor zover het hof voor oordeel dat vordering tot verstrekken van stukken een schending van uit art. 6 EVRM voortvloeiende nemo tenetur-beginsel oplevert, mede beslissend heeft geacht dat gevorderde stukken niet door politie eigenmachtig konden worden verkregen en verkrijging van stukken daarmee afhankelijk van wil van verdachte was, heeft hof maatstaf aangelegd die niet in overeenstemming is met beoordelingskader van EHRM in zaak De Legé tegen Nederland.

Achtergrond

Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte niet heeft voldaan aan een vordering bescheiden ex art. 19 WED (art. 26 WED).

Het hof heeft de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Buiten toepassing laten op grond van artikel 94 Grondwet

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft betoogd dat er geen sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel. Volgens de advocaat-generaal is de vordering gedaan op basis van een wettelijke bevoegdheid waardoor zij de stukken mochten vorderen. De vordering is duidelijk en voldoende gespecifieerd. Daarnaast is het bestaan van de verzochte stukken onafhankelijk van het wilsbesluit van verdachte. Immers, de bestelgegevens en de facturen zijn correspondentie van het bedrijf in Polen. Deze ontvangt verdachte onafhankelijk van zijn wil. De advocaat-generaal heeft in dit verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL0666).

Standpunt verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel. Volgens de raadsman mocht de politie verdachte niet tegen zijn wil dwingen informatie te verstrekken. De bestelgegevens en factuurgegevens zijn immers afhankelijk van de wil van verdachte.

Oordeel hof

Feiten en omstandigheden

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Uit het landelijk onderzoek genaamd 26MCloud blijkt volgens het proces-verbaal van opsporing dat op 29 mei 2018 te 20.16 uur een postpakket met professioneel illegaal vuurwerk op naam van verdachte is bezorgd op het adres [a-straat 1] te [plaats] . Op dit adres staat verdachte ook ingeschreven. Vervolgens bleek vanuit het landelijke onderzoek genaamd Oorworm dat er vanaf het bankrekeningnummer ING Bank [rekeningnummer 1] op 15 mei 2018 een bedrag van € 395,50 was overgemaakt naar een bankrekeningnummer in Polen, welke op naam staat van www. [webshop] .nl. [webshop] betreft een webshop voor professioneel, voor particulieren verboden, vuurwerk. Verder blijkt uit het onderzoek dat het hiervoor genoemde bankrekeningnummer op naam van verdachte staat. Naar aanleiding hiervan wordt verdachte ervan verdacht dat hij een voorschrift, gesteld bij artikel 9.2.2.1 Wet Milieubeheer, heeft overtreden.

Op 12 december 2018 ontvangt verdachte een ontbiedingsbrief. In deze brief wordt verdachte verzocht om op 22 december 2018 om 09.00 uur te verschijnen in het politiebureau te Almere om als verdachte te worden verhoord over het overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 9.2.2.1 Wet Milieubeheer. In de brief staat verder vermeld dat hij ervan wordt verdacht dat hij illegaal (professioneel) vuurwerk heeft besteld via internet, dat de politie informatie heeft dat hij vuurwerk heeft besteld bij " [webshop] " en dat de politie onder andere betalingsgegevens en afleverinformatie heeft. Tevens wordt in de brief op grond van artikel 19 van de Wet op de economische delicten gevorderd dat verdachte alle gegevens welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk meeneemt naar het verhoor. Daaraan is toegevoegd dat hierbij wordt gedacht aan facturen en bestelbevestigingen et cetera.

Op 22 december 2018 wordt verdachte bij de politie gehoord. Tijdens het verhoor vraagt verbalisant [verbalisant 1] aan verdachte of hij de gevorderde gegevens bij zich heeft, waarop verdachte verklaart dat hij dit heeft besproken met zijn advocaat en het – naar eigen zeggen – in het midden laat. Verbalisant [verbalisant 1] heeft vervolgens verdachte op het feit gewezen dat het opzettelijk niet voldoen aan deze vordering een overtreding oplevert van artikel 24a en artikel 26 van de Wet op de Economische Delicten, waarna verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen ten aanzien van de vragen over deze vordering.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat hij tijdens het verhoor op 22 december 2018 veel dingen in het midden heeft gelaten, dan wel zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen, omdat zijn voormalige raadsman dit had geadviseerd. Verder verklaart verdachte dat hij achteraf de vragen makkelijk had kunnen beantwoorden, omdat hij de gevraagde stukken niet had. De betaal- en aflevergegevens waren al in handen van de politie. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte een overeenkomstige verklaring afgelegd.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 2 februari 2022 heeft de advocaat-generaal desgevraagd medegedeeld dat het hierbij gaat om stukken die door de politie niet verkregen konden worden van de Poolse leverancier van het vuurwerk, [webshop] .

Gelet op het voorgaande ziet het hof zich voor de vraag gesteld of de aan verdachte gerichte vordering strekkende tot het meenemen van gegevens welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk (zoals bestelgegevens en facturen) naar een verhoor in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.

Nemo tenetur-beginsel

Het uit het eerste lid van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) voortvloeiende nemo tenetur-beginsel betreft het recht van een verdachte om niet te worden gedwongen (actief) aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat dit beginsel kan worden ingeroepen op het moment dat er sprake is van een criminal charge. Een criminal charge bestaat vanaf het moment dat een individu officieel ervan op de hoogte wordt gebracht dat hij verdacht wordt van een strafbaar feit of als de autoriteiten handelingen hebben verricht waardoor diens situatie substantially affected is. In het arrest Saunders is door het Hof bepaald dat bewijs dat onder dwang of drukuitoefening is verkregen en dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, niet mag worden gebruikt tijdens een strafvervolging. Materiaal dat door dwang wordt verkregen maar onafhankelijk van de wil bestaat, valt niet onder de werking van het beginsel. Hierbij kan gedacht worden aan bloed, DNA, documenten of iets dergelijks. Echter kan volgens de rechtspraak van het Hof ook de dwang tot het uitleveren van documenten onder omstandigheden schending van het nemo tenetur-beginsel opleveren bijvoorbeeld wanneer de autoriteiten niet kunnen uitsluiten dat de informatie in een (reeds lopende) strafprocedure tegen een verdachte zou kunnen worden gebruikt of als de autoriteiten het materiaal niet zelfstandig kunnen verkrijgen.

Beoordeling

Het hof stelt ten eerste vast dat de verzochte gegevens als eventuele bewijsmiddelen ten behoeve van een andere strafzaak waarin tegen verdachte op grond van de Wet milieubeheer verdenking bestond, gebruikt kunnen worden. Immers, verdachte moest alle gegevens welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk naar het verhoor meenemen, terwijl hij ervan werd verdacht dat hij illegaal (professioneel) vuurwerk via internet kocht.

Het hof stelt ten tweede vast dat de gevorderde gegevens niet eigenmachtig door de politie konden worden verkregen, nu – naar de advocaat-generaal heeft medegedeeld – het om gegevens gaat die door de politie niet verkregen konden worden van de Poolse leverancier van het vuurwerk, webshop.

Gelet op het voorgaande, constateert het hof dat verkrijging van de gevorderde stukken, die niet door de politie eigenmachtig konden worden verkregen, afhankelijk was van de wil van verdachte. Daarnaast kan niet uitgesloten worden dat de informatie die uit de verzochte stukken blijkt in die andere strafzaak tegen verdachte zou kunnen worden gebruikt. Door uitvoering te geven aan de vordering zou verdachte dus kunnen meewerken aan het verkrijgen van belastend bewijs tegen hem. Het hof is dan ook van oordeel dat sprake is van een schending van het uit het eerste lid van artikel 6 van het EVRM voortvloeiende nemo tenetur-beginsel, nu verdachte tegen zijn wil, zelf onder dwang de gevorderde gegevens - die eventueel later als bewijs gebruikt kunnen worden - moest aanleveren aan de politie die hem in het kader van een overtreding op grond van de Wet milieubeheer in het vizier had.

Artikel 94 Grondwet bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat in dit specifieke geval toepassing van artikel 19, 26 en 1 onder ten vijfde van de Wet op de economische delicten in strijd met artikel 6 van het EVRM is. Derhalve zal het hof artikel 19 van de Wet op de economische delicten overeenkomstig artikel 94 van de Grondwet buiten toepassing laten.

Nu het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert, dient de verdachte derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

Het cassatieberoep is ingesteld door S.T.C. van der Werf, advocaat-generaal bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Middel

Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat de op grond van artikel 19 lid 1 van de Wet op de economische delicten aan de verdachte gerichte vordering tot het overleggen van gegevens een schending oplevert van het uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voortvloeiende nemo tenetur-beginsel.

Beoordeling Hoge Raad

Het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) is in zijn arrest van 4 oktober 2022 in de zaak De Legé tegen Nederland (nr. 58342/15) ingegaan op, kort gezegd, de vraag naar het toepassingsbereik van “the privilege against self-incrimination” (nemo tenetur-beginsel). Het EHRM heeft onder meer het volgende overwogen:

“(ii) General approach to the privilege against self-incrimination

63. The Court has held that the right to remain silent and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 of the Convention. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (...).

64. The privilege against self-incrimination does not protect against the making of an incriminating statement per se but against the obtaining of evidence by coercion or oppression. In this latter context, the Court has held as follows in its judgment in Ibrahim and Others (...):

“... The Court, through its case-law, has identified at least three kinds of situations which give rise to concerns as to improper compulsion in breach of Article 6. The first is where a suspect is obliged to testify under threat of sanctions and either testifies in consequence or is sanctioned for refusing to testify. The second is where physical or psychological pressure, often in the form of treatment which breaches Article 3 of the Convention, is applied to obtain real evidence or statements. The third is where the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning.”

65. For an issue to arise from the perspective of the protection against self-incrimination, therefore, an applicant must firstly have been subject to some form of coercion or compulsion by the authorities (...). Secondly, for a case to fall within the scope of protection of the right not to incriminate oneself, either that compulsion must have been applied for the purpose of obtaining information which might incriminate the person concerned in pending or anticipated criminal proceedings against him or her, or the case must concern the use of incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings in a subsequent criminal prosecution (...).

66. The underlying principle for this is the fact that the right not to incriminate oneself presupposes, in particular, that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resorting to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention (...).

67. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing (...). However, where such evidence has been obtained by a measure which breaches Article 3, the privilege against self-incrimination remains applicable (...).

68. In cases where the privilege against self-incrimination is applicable (...), the Court has held – noting that the right not to incriminate oneself is not absolute (...) – that the degree of compulsion applied will be incompatible with Article 6 where it destroys the very essence of the privilege (...). Not all direct compulsion will destroy the very essence of the privilege against self-incrimination and thus lead to a violation of Article 6. In examining whether, in a given procedure, compulsion has extinguished the very essence of this privilege, the Court will consider, in particular, the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedure and, crucially, the use to which any material so obtained is put (...).

(iii) The privilege against self-incrimination and coercion to supply documents in the context of financial law matters

69. In principle, the privilege against self-incrimination can also apply in situations of coercion to supply documents. In developing its case-law in financial law matters falling under the criminal head of Article 6 § 1 of the Convention, the Court has however made distinctions, in particular as to the pre-existence of such materials and as to whether the authorities were aware of their existence. (...)

(iv) Summary of the above case-law

74. In order for an issue to arise from the perspective of the privilege against self-incrimination, there must be some form of coercion or compulsion exerted on the person concerned. It is furthermore required that either that person is subject to existing or anticipated criminal proceedings – that is to say, a “criminal charge” within the autonomous meaning of Article 6 § 1 –, or incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings is used in a subsequent criminal prosecution (see paragraph 65 above). These may be considered the two prerequisites for the applicability of the privilege against self-incrimination (...).

75. Where these prerequisites are met, it is necessary to determine whether the use of evidence obtained by means of coercion or compulsion should nevertheless be considered as falling outside the scope of protection of the privilege against self-incrimination. As it transpires from the Court’s case law, the right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent. When methods of coercion are used with the aim of having an accused person answer questions or make testimonial statements, either orally or in writing, the will to remain silent is clearly not respected and the privilege against self-incrimination thus applies. The privilege does not, however, extend to the use in criminal proceedings of materials obtained from an accused through methods of coercion when these materials have an existence independent of his or her will (...).

76. Where the use of documentary evidence obtained under threat of penalties in the context of financial law matters is concerned, it may further be deduced from the Court’s case-law (...), that such use does not fall within the scope of protection of the privilege against self-incrimination where the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents – thus, documents that have not been created as a result of the very compulsion for the purpose of the criminal proceedings – which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware. That situation is to be distinguished from the situation where the authorities attempt to compel an individual to provide the evidence of offences he or she has allegedly committed by forcing him or her to supply documents which they believe must exist, although they are not certain of it (...). The latter situation the Court has described as “fishing expeditions”. The Court considers that in that context a parallel may be drawn with testimonial evidence: when a person makes a statement which incriminates him or her, he or she is similarly providing the authorities with information of whose existence those authorities were not yet aware. Where the making of that statement came about as a result of coercion or compulsion, an issue arises under the privilege against self-incrimination, since, as set out above (...), it is incumbent on the prosecution in a criminal case to prove their case without resort to evidence obtained through such methods.

77. Lastly, it follows from the case-law that, regardless of whether or not the authorities are aware of the existence of documentary or other material evidence, if this has been obtained by methods in breach of Article 3, its use will always fall within the scope of the privilege against self-incrimination (...).

78. If the prerequisites for the applicability of the privilege against self-incrimination are met (...), and the use of evidence obtained through coercion or compulsion does fall within the scope of protection of that privilege (...), it is necessary to examine whether the procedure did not extinguish the “very essence” of the privilege, that is to say, to determine the manner in which the overall fairness of the proceedings was affected. For this purpose, it will be necessary to have regard, in turn, to the factors set out in paragraph 68 above: the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put.”

Het oordeel van de Hoge Raad

Het hof heeft het volgende vastgesteld. De politie heeft de verdachte aangemerkt als verdachte van, kort gezegd, invoer van illegaal vuurwerk omdat minimaal één postpakket met illegaal vuurwerk voor de verdachte op zijn adres was afgeleverd. Dat postpakket was afkomstig van een Poolse webshop voor professioneel, voor particulieren verboden vuurwerk. Vervolgens heeft de politie de verdachte via een brief ontboden voor een verhoor. Deze brief houdt onder meer in: “Ik vorder u op grond van artikel 19 van de Wet op de Economische Delicten alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar het verhoor. Denk hierbij onder andere aan facturen, bestelbevestigingen, etc.”

Verder heeft het hof geconstateerd dat de gevorderde stukken niet door de politie eigenmachtig konden worden verkregen, waaraan het hof de conclusie heeft verbonden dat de verkrijging van die stukken afhankelijk was van de wil van de verdachte. Daarnaast heeft het hof overwogen dat niet kon worden uitgesloten dat de informatie die uit de verzochte stukken blijkt in een strafzaak tegen de verdachte zou kunnen worden gebruikt.

Voor zover het hof voor zijn oordeel dat de vordering tot het verstrekken van deze stukken een schending van het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende nemo tenetur-beginsel oplevert, mede beslissend heeft geacht dat de gevorderde stukken niet door de politie eigenmachtig konden worden verkregen en de verkrijging van die stukken daarmee afhankelijk van de wil van de verdachte was, heeft het hof een maatstaf aangelegd die niet in overeenstemming is met het beoordelingskader in de weergegeven uitspraak van het EHRM. Uit dat beoordelingskader volgt immers dat, waar het gaat om het verkrijgen van de daarin genoemde “specific pre-existing documents”, voor de toetsing aan artikel 6 EVRM beslissend is of de autoriteiten bekend zijn met het bestaan van dergelijke stukken, maar niet of de autoriteiten die stukken (ook) eigenmachtig hadden kunnen verkrijgen (vgl. overweging 76). Daarnaast volgt uit die uitspraak ook niet dat de omstandigheid of de autoriteiten stukken eigenmachtig konden verkrijgen, bepalend is voor de beantwoording van de vraag of dergelijke stukken moeten worden gezien als “materials” met “an existence” die “independent of [the] will” van de verdachte is (vgl. overweging 75).

Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, slaagt het. Dit leidt echter niet tot cassatie. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat in de vaststellingen van het hof besloten ligt dat de betreffende vordering – tot het meenemen van “alle” gegevens die betrekking hebben op bestellen en ontvangen van “vuurwerk”, waarbij “onder andere” kan worden gedacht aan facturen, bestelbevestigingen “etc.” terwijl de verdachte er al van verdacht werd dat hij illegaal (professioneel) vuurwerk via internet had gekocht – een situatie opleverde “where the authorities attempt to compel an individual to provide the evidence of offences he (...) has allegedly committed by forcing him (...) to supply documents which they believe must exist, although they are not certain of it (...). The latter situation the Court has described as ‘fishing expeditions’.” (EHRM 4 oktober 2022, nr. 58342/15 (De Legé/Nederland), overweging 76). Dat brengt mee dat in de gegeven omstandigheden de vervolging van de verdachte voor handelen in strijd met de in het belang van de opsporing op grond van artikel 19 lid 1 WED gedane vordering, een schending oplevert van het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende “privilege against self-incrimination” (nemo tenetur-beginsel).

Conclusie AG

Art. 19, eerste lid, WED bepaalt dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn in het belang van de opsporing ‘inzage te vorderen van gegevens en bescheiden, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is’. De formulering van deze bepaling is op 1 januari 1998 aangepast. Die aanpassing strekte ertoe de formulering ‘te harmoniseren ten opzichte van de toezichtsbevoegdheden omschreven in artikel 5.2 Awb. (…) Deze wijzigingen beogen geen veranderingen aan te brengen in de voorwaarden waaronder de WED-bevoegdheden mogen worden uitgeoefend en zoals deze blijken uit de jurisprudentie’. In art. 19, eerste lid, WED is bij deze gelegenheid de clausule ‘in het belang van de opsporing’ ingevoegd. ‘Deze clausule maakte duidelijk dat ‘de WED-bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend met als uitsluitend doel een strafrechtelijke afdoening’.

De bevoegdheid vertoont een zekere verwantschap met art. 18, eerste lid, WED, dat opsporingsambtenaren bevoegd verklaard ‘uitlevering’ van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te vorderen. Het bevel tot uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen kan bij toepassing van de bevoegdheden die in de artikelen 96a en 105 Sv zijn opgenomen niet aan de verdachte worden gegeven. Uit rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat deze beperking niet doorwerkt naar bevoegdheden tot uitlevering in bijzondere wetten. Daaruit volgt – a fortiori – dat er geen grond is om een dergelijke beperking bij de bevoegdheid tot het vorderen van inzage uit de wetssystematiek af te leiden.

Uw Raad heeft zich eerder uitgesproken over de vraag of een vordering op grond van artikel 19 WED verenigbaar was met (het nemo tenetur-beginsel en) artikel 6 EVRM. In een arrest van 21 oktober 1997, dus voordat het EHRM zich had uitgesproken in onder meer J.B. en Chambaz, was ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij opzettelijk niet had voldaan aan een krachtens artikel 19, eerste lid, WED door een opsporingsambtenaar gedane vordering om de registratiebladen die werden gebezigd door bemanningsleden die bij een rechtspersoon in dienstbetrekking waren ter inzage te geven. In cassatie werd geklaagd dat het hof het verweer dat deze vordering in strijd was met artikel 6 EVRM ten onrechte had gepasseerd. Uw Raad verwierp het middel met een verwijzing naar Saunders; daaruit werd afgeleid dat artikel 6, eerste lid, EVRM ‘zich niet verzet tegen het gebruik voor bewijs in een strafzaak van onder dwang door de verdachte afgegeven materiaal, zoals documenten, hetwelk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat’.

Borgers en Kooijmans wijzen ook op andere oudere rechtspraak van Uw Raad waarin is neergelegd dat het aan artikel 29 Sv ten grondslag liggende beginsel zich niet verzet tegen een verplichting tot het afgeven van administratieve bescheiden, ook niet als al een verdenking bestaat of door de afgifte van die bescheiden een verdenking ontstaat. Zij signaleren dat Uw Raad in een arrest uit 2006 spreekt over ‘het recht dat een verdachte kan ontlenen aan art. 29 Sv en art. 6 EVRM om te weigeren informatie en opheldering aan de overheid te verschaffen die in een strafzaak tot bewijs tegen hem kunnen dienen’. Zij leiden uit die formulering af dat Uw Raad de mogelijkheid openliet ‘dat die informatie en opheldering uit iets anders dan een mondelinge of schriftelijke verklaring bestaat’. Uit arresten van 21 december 2010 en 5 juli 2011 lijkt evenwel te kunnen worden afgeleid dat Uw Raad voor de vraag of het nemo tenetur-beginsel geschonden is, doorslaggevend achtte of het ging om (gebruik tot het bewijs van) ‘een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte’.

Uit de bespreking van De Legé volgt dat de belastingkamer van Uw Raad zich na Chambaz heeft uitgelaten over het nemo tenetur-beginsel. De civiele kamer wees daaraan voorafgaand op 12 juli 2013 al een arrest waarin op dit beginsel werd ingegaan. A-G Wattel leidde in zijn conclusie voor dit arrest uit (in het bijzonder) J.B af dat van wilsonafhankelijk materiaal sprake is als (i) het materiaal reeds bestaat op het moment van vorderen en (ii) de vorderende overheidsinstanties er de hand op kunnen leggen ‘door eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen (zonder afgedwongen actieve medewerking van de verdachte) zoals doorzoeking en inbeslagneming (…), een telefoontap, een ademproef, of de afname van urine- of bloedmonsters of wangslijm’ (randnummer 6.7; vgl. ook 6.3). Wattel leidde uit Chambaz af dat ‘zodra de om medewerking gevraagde belastingplichtige niet kan uitsluiten dat zijn medewerking (mede) strekt tot bewijsverwerving ten dienste van een mogelijke strafvervolging ter zake van dezelfde feiten, zijn weigering om mee te werken niet bestraft mag worden met’ een hoge geldsanctie laat staan een vrijheidsbenemende straf en dat als Staten dat onwenselijk vinden ‘zij procedurele garanties moeten inbouwen dat de afgedwongen heffingsinformatie niet gebruikt wordt voor substantiëring van een criminal charge ter zake van dezelfde feiten’ (randnummer 7.4).

De civiele kamer gaf in het arrest een ruimere omschrijving van wilsonafhankelijk materiaal: ‘bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’ (rov. 3.6). De civiele kamer overwoog voorts: ‘In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing’. Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag volgens de civiele kamer ‘niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige’ (rov. 3.9).

Kort voordat de belastingkamer het arrest wees dat in De Legé bij het EHRM voorlag, wees de civiele kamer (op 24 april 2015) weer enkele arresten waarin op het nemo tenetur-beginsel werd ingegaan. Daarin werd wel een uitzondering aangenomen op de mogelijkheid om tot het verstrekken van materiaal te verplichten: ‘De omstandigheid dat art. 47 AWR een ieder verplicht om de Inspecteur ‘de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn’ brengt echter nog niet mee dat de Staat in een civielrechtelijk kort geding tegen de betrokkene op straffe van verbeurte van dwangsommen aanspraak kan maken op die gegevens en inlichtingen in gevallen waarin de Staat onvoldoende aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat de betrokkene die gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Vorderingen tot het verstrekken van dergelijke gegevens en inlichtingen zijn niet toewijsbaar voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde ‘fishing expedition’ inhouden’ (rov. 3.6.3).

De civiele kamer herhaalde voorts de omschrijving van wilsonafhankelijk materiaal uit het arrest van 12 juli 2013 als ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. Daaruit volgt ‘dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ (…) is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene)’ (rov. 3.7.2).

De strafkamer van Uw Raad heeft zich in een arrest van 15 juni 2021 over het nemo tenetur-beginsel uitgelaten. Het arrest betrof de op marktdeelnemers rustende verplichting om de bevoegde instanties onverwijld in kennis te stellen van elk voorval dat erop kan wijzen dat in de handel te brengen geregistreerde stoffen ‘wellicht worden misbruikt om verdovende middelen of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen’. Uw Raad was van oordeel dat ’s hofs oordeel dat ‘de veroordeling wegens het niet-nakomen van deze verplichting tot het verstrekken van informatie geen schending van het (…) nemo tenetur-beginsel oplevert’, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigde. Daaraan deed volgens Uw Raad niet af ‘dat als die verplichting wel wordt nageleefd het gevolg daarvan kan zijn dat een verdenking ontstaat ter zake van overtreding van de Opiumwet’. Uw Raad achtte van belang dat de verplichting om de bevoegde autoriteiten in kennis te stellen van een voorval ertoe strekt ‘het door de Verordening beoogde toezicht mogelijk te maken en de bevoegde instanties in staat te stellen hun controle- en toezichtstaken uit te oefenen’. Artikel 6 EVRM en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM konden volgens Uw Raad wel ‘meebrengen – mede gelet op de zwaarte van de op het opzettelijk niet-naleven van artikel 8 lid 1 Verordening gestelde straf – dat op grond van deze bepaling verstrekte informatie niet mag worden gebruikt voor het bewijs van een door de verstrekker van die informatie begaan strafbaar feit, voor zover die informatie een door hem afgelegde, al dan niet in een document vervatte, verklaring betreft’. De te verstrekken informatie bestond in dit geval uit wilsafhankelijk materiaal; dat beperkt de relevantie van dit arrest voor deze strafzaak.

De spanning tussen de meldplicht en het nemo tenetur-beginsel die in dit arrest naar voren komt is nadien sterk beperkt door de antwoorden die het Hof van Justitie heeft gegeven op prejudiciële vragen inzake deze meldplicht.

Al met al kan uit rechtspraak van de civiele kamer van Uw Raad inmiddels worden afgeleid dat vorderingen tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen onder omstandigheden niet toewijsbaar zijn voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een ‘fishing expedition’ inhouden. De strafkamer van Uw Raad heeft zich voor zover ik zie nadien nog niet uitgelaten over de vraag of het (opzettelijk) niet voldoen aan een vordering tot het verstrekken van gegevens die een ‘fishing expedition’ inhoudt in verband met art. 6 EVRM onder nader omschreven omstandigheden niet strafbaar is.

Het middel ziet op ’s hofs oordeel dat ‘de aan de verdachte gerichte vordering op grond van artikel 19 WED in strijd is met het nemo tenetur-beginsel omdat (i) de gevorderde gegevens als eventuele bewijsmiddelen gebruikt kunnen worden ten behoeve van de andere strafzaak waarin tegen de verdachte op grond van de Wet milieubeheer verdenking bestond en (ii) de gevorderde gegevens niet eigenmachtig door de politie verkregen konden worden’. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk zijn. De achter (i) vermelde omstandigheid zou vooral van belang zijn in het kader van stap 1 in het toetsingskader van De Legé en nog niets zeggen ‘over de vraag of de gevorderde documenten materiaal betreffen dat binnen de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel valt (stap 2 van het toetsingskader)’. En dat zou niet anders worden door de achter (ii) vermelde omstandigheid, nu de enkele omstandigheid dat bepaald bewijsmateriaal niet kan worden verkregen zonder medewerking van de betrokkene niet meebrengt dat dit materiaal als ‘wilsafhankelijk’ moet worden gekwalificeerd. Derhalve zou ’s hofs beslissing getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

De tenlastelegging betreft het opzettelijk niet voldoen aan een vordering krachtens artikel 19, eerste lid, WED. Het opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens enig voorschrift van de WED gedaan door een opsporingsambtenaar, is een economisch delict, en wel een misdrijf dat met een maximale gevangensstraf van twee jaren en een geldboete van de vijfde categorie is bedreigd (artikelen 26, 1 onder 5o, 2, vijfde lid en 6, eerste lid, onder 2o, WED). Daarin ligt besloten dat ingeval een vordering krachtens artikel 19 WED wordt gedaan sprake is van ‘some form of coercion or compulsion by the authorities’. Het hof heeft voorts overwogen dat de gevorderde gegevens ‘als eventuele bewijsmiddelen ten behoeve van een andere strafzaak waarin tegen de verdachte op grond van de Wet milieubeheer verdenking bestond, gebruikt kunnen worden’. Daaruit kan worden afgeleid dat ook is voldaan aan het vereiste dat de druk is toegepast ‘for the purpose of obtaining information which might incriminate the person concerned in pending or anticipated criminal proceedings against him or her’ (De Legé § 65, zie ook § 74). Naar ik begrijp bestrijdt de steller van het middel ook niet dat aan deze beide eisen (‘stap 1’) is voldaan. Waar het de steller van het middel om gaat, zo begrijp ik, is dat hof er ten onrechte vanuit zou zijn gegaan dat de schending van het nemo tenetur-beginsel reeds voortvloeit uit de vastgestelde omstandigheden.

Met de steller van het middel meen ik dat de vaststelling dat zich één van de situaties voordoet waarin een ‘issue’ kan rijzen in verband met het ‘right not to incriminate oneself’ niet toereikend is voor de vaststelling dat een vordering niet met dat recht verenigbaar is. Uit de vaststellingen van de feitenrechter dient ook te volgen dat de toegepaste dwang niet ‘outside the scope of protection of the privilege against self-incrimination’ valt. Dwang die buiten die reikwijdte valt doet zich in de eerste plaats voor bij ander wilsonafhankelijk materiaal dan ‘documentary evidence’ (§ 75). Dwang die met de verkrijging van ‘documentary evidence’ verband houdt valt buiten die reikwijdte als ‘the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents (…) which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware’ (§ 76).

Het EHRM formuleert deze regel in De Legé voor het geval van gebruik in de context van ‘financial law matters’. De steller van het middel leidt uit de ‘principiële toonzetting van het arrest’ af dat dit toetsingskader ‘breder (kan) worden toegepast’, naar ik begrijp ook in deze zaak (die met vuurwerk verband houdt), en niet alleen bij het gebruik voor het bewijs van verkregen materiaal maar ook bij ‘compulsion’ die wordt toegepast om ‘documentary evidence’ te verkrijgen. Uit randnummers 33-40 volgt dat ik dat standpunt deel, op basis van een wat andere argumentatie. Ik ga er in het vervolg dan ook van uit dat het kader van De Legé kan worden gehanteerd.

Met de steller van het middel meen ik dat het hof, in het licht van het na ’s hofs arrest gewezen De Legé, is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het nemo tenetur-beginsel. Het hof wijst in voetnoten in het bestreden arrest op een artikel van Nan en de (op dat moment) meest relevante rechtspraak van het EHRM. Het hof leidt uit die rechtspraak af dat ‘dwang tot het uitleveren van documenten onder omstandigheden schending van het nemo tenetur-beginsel (kan) opleveren bijvoorbeeld (…) als de autoriteiten het materiaal niet zelfstandig kunnen verkrijgen’. En het hof leidt de schending van het nemo tenetur-beginsel vervolgens af uit de omstandigheid dat de gevorderde gegevens door de politie niet ‘eigenmachtig’ verkregen konden worden.

Daarmee lijkt het hof te hebben gevaren op het kompas dat A-G Wattel in zijn conclusie voor het arrest van de civiele kamer van 12 juli 2013 had aangereikt. Nan bespreekt, in het artikel van zijn hand dat het hof citeert, onder meer die conclusie. Hij schrijft dat ‘Wattel concludeert dat het EHRM een heel ander onderscheid hanteert dan de Hoge Raad, namelijk of de overheid het materiaal zelfstandig kan verkrijgen of niet’. Uit de conclusie zelf blijkt dat Wattel daarin verdedigt dat van wilsonafhankelijk materiaal sprake is als (i) het materiaal reeds bestond op het moment van vorderen en (ii) ‘de vorderende overheidsinstanties er de hand op kunnen leggen c.q. kennis van kunnen nemen door eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen’ (randnummer 3.7). De woorden ‘eigenmachtig’ en ‘zelfstandig’ staan in de overwegingen van het hof centraal. Uit De Legé kan worden afgeleid dat volgens het EHRM bij ‘documentary evidence’ dwang kan worden uitgeoefend als ‘the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents (…) which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware’. Het EHRM eist niet dat deze specifieke documenten door de vorderende overheidsinstantie ook zelfstandig moeten kunnen worden achterhaald.

Daarmee slaagt deze deelklacht.

De tweede deelklacht, een (motiverings)klacht, is naar ik begrijp voorgesteld voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat het hof van een – in ’s hofs overwegingen ingelezen – juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Ik bespreek, vanuit die veronderstelling uitgaand, ook deze deelklacht.

De steller van het middel voert in het kader van deze deelklacht aan dat ’s hofs oordeel dat de vordering op grond van artikel 19 WED in strijd is met het nemo tenetur-beginsel zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk is omdat de vordering zou moeten worden gelezen ‘in samenhang met de alinea die daar in de ontbiedingsbrief aan voorafgaat’. Uit die alinea zou duidelijk blijken dat de vordering verband hield ‘met de verdenking dat de verdachte in mei 2018 illegaal (professioneel) vuurwerk heeft besteld via internet, namelijk bij “ [webshop] ”.’ De steller van het middel voert voorts aan dat de verdachte op het moment van de vordering ‘reeds geïdentificeerd was als verdachte van overtreding van art. 9.2.2.1 Wet milieubeheer jo. art. 1.2.2 Vuurwerkbesluit’. Daarnaast zou de vordering betrekking hebben ‘op reeds bestaande documenten waarvan de politie het bestaan gelet op de onderzoeksresultaten van dat moment mocht aannemen’. De gevorderde documenten zouden relevant zijn ‘voor het onderzoek naar de aankoop van illegaal (professioneel) vuurwerk door de verdachte via de Poolse webshop “ [webshop] ”.’ En de vordering zou voldoen aan het specificiteitsvereiste. Daarom zou bezwaarlijk kunnen worden gezegd dat in deze zaak sprake zou zijn van een ‘fishing expedition’. Tot slot levert deze strafvervolging volgens de steller van het middel geen strijd met artikel 3 EVRM op. In het licht van een en ander had het hof volgens de steller van het middel nader moeten uitleggen waarom de vordering ‘niet door de beugel kon vanuit het perspectief van het nemo tenetur-beginsel’.

Een uitzondering op de toepasselijkheid van het ‘right not to incriminate oneself’ doet zich volgens De Legé voor als ‘the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents (…) which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware’. Bij de beoordeling of een vordering op grond van art. 19 WED aan deze eisen voldoet, ligt het gelet op deze overweging in de rede dat de feitenrechter let op de bewoordingen van de vordering, op de context waarin deze is gedaan, en op de uitleg die het openbaar ministerie aan de vordering heeft gegeven. Daarbij komt – meen ik – het meeste gewicht toe aan de bewoordingen van de vordering, op grond waarvan de verdachte moet kunnen beoordelen of hij gehouden is aan de vordering te voldoen.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat van de verdachte gevorderd is ‘alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar het verhoor. Denk hierbij onder andere aan facturen, bestelbevestigingen, etc.’ (bewijsmiddel 3). Dat in de voorafgaande alinea in de brief de verdenking is omschreven waar de vordering op is gebaseerd, doet er niet aan af dat de bewoordingen van de vordering niet op het ophelderen van deze verdenking zijn toegespitst. In dat verband is van belang dat de vordering uit twee delen bestaat: een verzoek om te verschijnen en een vordering van gegevens. Dat volgt ook uit de zin: ‘Daarnaast vorder ik u het volgende’, die wordt voorafgegaan door een witregel. De brief laat zich ook zo lezen dat de verdenking die in het eerste deel is omschreven, aanleiding heeft gegeven om in het tweede deel van de brief een veel bredere vordering te formuleren. Ik wijs er in dat verband op dat de vordering het heeft over facturen en bestelbevestigingen en dat de woorden ‘Denk aan’ en ‘etc.’ de vordering van ‘gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk’ een nog oeverlozer karakter geven. De vordering begrenst ook het tijdvak waar zij op ziet niet, en ziet naar de bewoordingen te oordelen niet alleen op bestellingen bij de ‘Bomba shop’. Relevant is voorts dat de verbalisant die vermeld is in de ‘Uitnodiging voor verhoor’, gedateerd 12 december 2018 (bewijsmiddel 3), daaraan voorafgaand in een proces-verbaal van bevindingen van 13 oktober 2018 heeft gerelateerd dat uit onderzoek bleek ‘dat er minimaal één postpakket was afgeleverd’ op het adres waar de verdachte woonde (bewijsmiddel 1). De verbalisant hield kennelijk bewust de mogelijkheid open dat het om meer pakketten ging; dat kan verklaren waarom de formulering van de vordering niet strikt op opheldering van de gerezen verdenking is toegesneden.

Of kan worden aangenomen dat de autoriteiten ervan op de hoogte waren dat de verdachte ten tijde van de vordering over documenten beschikte die door de vordering bestreken werden, staat – meen ik – ook niet als een paal boven water. Het gaat om een particulier, terzake van deze gegevens bestaat geen bewaarplicht, het is niet het type aankoop waarbij factuur of bestelbon tevens garantiebewijs is, en de omstandigheid dat aankoop van dit vuurwerk niet is toegestaan kan aanleiding vormen bescheiden die op die aankoop betrekking hebben niet te bewaren. Daar komt bij dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verbalisant die de uitnodiging voor verhoor met daarin de vordering heeft verzonden, daaraan voorafgaand na telefonisch contact met de verdachte diens woning met een machtiging tot binnentreden ‘middels de sleutel van de buurvrouw’ is binnengegaan, en daar in de schuur ‘een plastic tas met daarin een kleine hoeveelheid consumentenvuurwerk’ heeft aangetroffen (bewijsmiddel 1). Een en ander duidt op vruchteloze zoekactiviteiten; dat versterkt het karakter van de latere vordering als een ‘fishing expedition’ (vgl. ook de gang van zaken in Funke).

De advocaat-generaal heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat de politie ‘van verdachte alle gegevens, welke betrekking hebben op het bestellen en ontvangen van vuurwerk’ vorderde. Daaruit volgt niet dat de advocaat-generaal uitging van de beperkte lezing van de vordering die de steller van het middel als de juiste naar voren brengt. En als er wel vanuit wordt gegaan dat de vordering alleen de bestelling in mei 2018 op het oog heeft, bevestigt hetgeen de advocaat-generaal ter terechtzitting naar voren brengt dat de ‘documents’ waar de vordering op ziet daarin niet ‘specific’ omschreven worden. Zo noemt de advocaat-generaal ook ‘bankafschriften’. De raadsman van de verdachte heeft voorts aangevoerd dat de vordering ‘niet duidelijk’ is; dat een ‘normale burger’ niet zou kunnen begrijpen welke gegevens hij gelet op de brief ‘precies naar het verhoor moest meenemen’.

Al met al volgt uit de bewoordingen van de vordering en de context waarin deze is gedaan niet dat de vordering (alleen) zag op specifieke documenten die van belang waren voor het onderzoek naar de gerezen verdenking en van het bestaan waarvan de autoriteiten op de hoogte waren. Daarnaast heeft het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep niet aangevoerd of aangetoond dat sprake is van een situatie waarin ‘the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents (…) which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware’.

Indien Uw Raad in ’s hofs overwegingen zou inlezen dat het hof van het juiste, aan De Legé te ontlenen criterium is uitgegaan, zou de aangevoerde motiveringsklacht naar het mij voorkomt falen.

Mede tegen die achtergrond heb ik mij afgevraagd of de steller van het middel voldoende belang bij cassatie heeft ingeval Uw Raad, met mij, van oordeel is dat de eerste deelklacht slaagt. Richtsnoer bij die afweging dient naar het mij voorkomt te zijn of een nieuwe behandeling na ver- of terugwijzing tot een andere einduitspraak kan leiden. Zelf meen ik dat dit niet het geval is. De tekst van de vordering is zoals zij is, het hof heeft de context waarin de vordering is gedaan toereikend opgehelderd en het standpunt van het openbaar ministerie is in hoger beroep door de advocaat-generaal verwoord. Uit deze vaststaande feiten en omstandigheden kan naar het mij voorkomt geen andere conclusie worden getrokken dan dat de vordering zich niet beperkt tot specifieke documenten (‘Denk aan’, ‘etc.’) die van belang waren voor het onderzoek naar de gerezen verdenking (die op één aankoop betrekking had) en van welker bestaan de autoriteiten op de hoogte waren, maar dat (deels) sprake is van een ‘fishing expedition’. Aan een en ander doet niet af dat het hof er – mogelijk – wel vanuit is gegaan dat de vordering – impliciet – is beperkt tot gegevens die verband houden met de ‘webshop’.

Het middel leidt niet tot cassatie.

Lees hier de volledige uitspraak.