Hoge Raad 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1702

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden wegens

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie
handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie
medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken

Derde middel

Het derde middel komt met vijf klachten op tegen het oordeel van het hof over medeplegen gewoontewitwassen.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging in de zaak met parketnummer 09-650013-11 is toegesneden op artikel 420ter lid 1 Sr in verbinding met artikel 420bis lid 1 Sr. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woord “gewoonte” is gebruikt in de betekenis die dat woord heeft in artikel 420ter lid 1 Sr.

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld. Het maken van een “gewoonte” fungeert soms als wettelijke strafverzwaringsgrond, in de vorm van een extra bestanddeel of als bijzondere strafbepaling. Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een “gewoonte”, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld. Daarbij geldt niet de eis dat wordt vastgesteld dat de verdachte ‘de neiging’ had om telkens weer zich schuldig te maken aan het misdrijf (vgl. HR 18 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:734), of dat die gedragingen zich met een bepaalde minimumfrequentie hebben voorgedaan.

Het maken van een gewoonte van het misdrijf moet worden tenlastegelegd en bewezenverklaard, wil daaraan het wettelijke strafverzwarende gevolg zijn verbonden. In de tenlastelegging komt aan de term “gewoonte” voldoende feitelijke betekenis toe (vgl. HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1770). Als wordt bewezenverklaard dat de verdachte van het plegen van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt, moet ook dit onderdeel van de bewezenverklaring uit de bewijsvoering kunnen worden afgeleid.

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte tezamen en in vereniging met (een) ander(en) in de periode van 4 maart 2006 tot en met 3 mei 2007 driemaal een pand heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft verhuld wie de rechthebbende op die panden was. Het hof heeft daarbij onder meer geoordeeld dat het witwassen ten aanzien van het pand b-straat 1 doorwerkte ten aanzien van het pand c-straat 1/2 en ten aanzien van het pand d-straat 1/2, omdat door het eerdere witwassen van het pand b-straat 1 ook is verhuld hoe de geldstromen zijn gelopen en wat de herkomst van het geld is. Mede in aanmerking genomen de aard van deze witwashandelingen en de hiervoor weergegeven omstandigheden waaronder deze zijn verricht, geeft het oordeel dat de verdachte in dit geval een “gewoonte” heeft gemaakt van het plegen van witwassen – gelet op wat onder 3.4 is vooropgesteld – niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, faalt het.

Conclusie AG

47. Deze klacht stelt de vraag aan de orde wanneer gesproken kan worden van gewoontewitwassen, hetgeen blijkens het bepaalde in art. 420ter Sr een strafverzwarende omstandigheid oplevert ten opzichte van ‘gewoon’ witwassen in de zin van art. 420bis Sr. Naar het inzicht van de stellers van het middel schiet het oordeel van het hof, dat het verwerven van drie onroerende zaken in de tenlastegelegde periode daarvoor voldoende is, tekort. Gewezen wordt daarbij18 onder meer op de (hier bekend veronderstelde) rechtspraak van de Hoge Raad over de nadere motiveringseisen die worden gesteld ten aanzien van de strafverzwarende gevolgen die de bestanddelen ‘roekeloos’ en ‘met voorbedachten rade’ hebben en een arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 april 2019,19 waarin door dat hof zou zijn geoordeeld dat het verwerven van twee panden geen gewoontewitwassen oplevert.

48. Art. 420ter Sr luidt:

“Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Het in de tenlastelegging genoemde woord ‘gewoonte’ is kennelijk gebezigd in de zin, die daaraan toekomt in art. 420ter Sr.

49. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. In Noyon/Langemeijer/Remmelink verwijst Fokkens in aant. 1 bij art. 420ter Sr (‘Witwassen als gewoontedelict’) naar het commentaar in aant. 7 bij art. 250 Sr. Daar valt, onder aanhaling van Hazewinkel-Suringa/Remmelink,20 te lezen: “Onder gewoonte pleegt men te verstaan een pluraliteit van feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar onderling in zeker verband staan en wel (objectief) wat de aard van de feiten betreft, en (subjectief) wat de psychische gerichtheid van de dader aangaat: de neiging om telkens weer zo'n feit te begaan”. Daarmee overeen komt de omschrijving van gewoonte in Handelingen II 2000/01, 27 159, p. 59-4236: “een herhaling van feiten waaruit de subjectieve neiging van de dader blijkt het feit steeds te begaan”. In haar proefschrift gaat Fanny de Graaf in hoofdstuk II, par. 3 nader in op de gewoontedelicten.21 Het lijkt haar voor een gewoonte niet voldoende te zijn dat “de verdachte in een periode van enkele maanden drie geldbedragen heeft witgewassen, waarbij tussen de afzonderlijke witwashandelingen telkens een maand verstrijkt” (p.127). Het is echter nog de vraag of dit standpunt in zijn algemeenheid houdbaar is. Ik meen op grond van het navolgende van niet. Advocaat-generaal Bleichrodt merkt in zijn conclusie van 28 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1469 op dat aan het bewijs van ‘gewoonte’ geen zware eisen lijken te worden gesteld. Tot adstructie haalt hij Handelingen II 1927/28, 60, nr. 1, p. 4 aan, waarin de toenmalige minister van Justitie bij de introductie van de strafbaarstelling van flessentrekkerij benadrukt dat "gewoonlijk de gelijksoortigheid van meerdere handelingen, gedurende een betrekkelijk kort tijdsverloop verricht, het bestaan van een gewoonte voldoende aanwijst”.22 Bleichrodt vervolgt, ik citeer: “De omstandigheid dat binnen een bepaald tijdsbestek meermalen hetzelfde strafbare feit is begaan, kan voldoende zijn voor het bewijs van de gewoonte.23 Er is geen minimumduur waarbinnen het desbetreffende strafbare feit moet zijn begaan. Evenmin lijkt er een groot aantal ten laste gelegde handelingen te zijn vereist om van een gewoonte te kunnen spreken, al zal het om minimaal twee handelingen moeten gaan.” Eerder was advocaat-generaal Aben al begripsmatig op het delictsbestanddeel ‘gewoonte’ ingegaan. Evenals mijn voormalige ambtgenoot Vellinga in zijn conclusie van 1 november 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1244 haal ik met instemming het volgende uit de conclusie van Aben d.d. 11 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:793 aan: “Bij een herhaling van delicten die door een herhaling van feitelijke handelingen tot stand komt, en waarbij telkens de intentie of de neiging het desbetreffende delict te plegen tot uitdrukking wordt gebracht, kan die herhaling onder omstandigheden worden aangemerkt als ‘het maken van een gewoonte’ van het plegen van de bedoelde delicten. Wat betreft de vereiste duur van de periode waarin deze herhalingen optreden is niet zonder meer een ondergrens gegeven. Een gewoonte kan zich zelfs hebben gemanifesteerd indien de betreffende handelingen hebben plaatsgehad binnen een tijdsbestek van twee weken.24 Een hoge frequentie in een korte periode kan eventueel een gewoonte opleveren, terwijl een lage frequentie in een lange periode wellicht nog niet kan worden geduid als een gewoonte. De vastgestelde omstandigheden zijn telkens doorslaggevend.” Ook dat laatste onderschrijf ik. Ik denk dat de vraag wanneer bewijsrechtelijk wel en wanneer niet van ‘gewoonte’ sprake is zich niet met voldoende precisie in zijn algemeenheid laat beantwoorden, maar afhankelijk is van de concrete feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. In dat verband kan, lijkt mij, de aard van het delict een relevante factor zijn. Daarbij kan het ook van belang zijn of een commuun dan wel een economisch delict voorligt. Met bedrijfsmatig handelen in de economische sfeer is bijvoorbeeld nog niet ‘een gewoonte maken’ gegeven. Daarbij past de notitie dat in het economisch strafrecht het ‘bedrijfsmatig uitoefenen’ geen strafverzwarende omstandigheid is, doch het gewoonte maken van een economisch delict wèl (art. 6, eerste lid aanhef en onder 3°, WED).25

50. Hoe dan ook, het is begrijpelijk dat de Hoge Raad het begrip gewoonte in de mij bekende gevallen niet nader heeft omschreven, maar het middel dat tegen de bewezenverklaring ervan opkwam beoordeelde in het licht van de concrete omstandigheden van het geval en de motivering van de feitenrechter. Als ik goed zie, denkt De Graaf daar niet anders over: “Er is niet een bepaalde minimumduur waarbinnen of frequentie waarmee de strafbare feiten moeten zijn begaan. Een terugkerend actief handelen van de verdachte is niet vereist. Gewoontewitwassen kan aldus plaatsvinden door gedurende een bepaalde periode herhaaldelijk uit misdrijf afkomstige gelden voorhanden te hebben. Het is ook mogelijk dat verschillende soorten handelingen, die elk een geval van witwassen opleveren, gezamenlijk een gewoonte vormen.”26 Wel heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0294, NJ 2011/171 duidelijk gemaakt, dat de opvatting dat slechts sprake kan zijn van gewoontewitwassen als bedoeld in art. 420ter Sr indien de verdachte door actief handelen een gewoonte maakt van witwassen, geen steun in het recht vindt. Nu het begrip ‘gewoonte’ in de zin van art. 420ter Sr naar zijn aard een meervoud aan handelingen omvat, laat zich daaruit de conclusie trekken dat het vermelden van één voorwerp van witwassen in de tenlastelegging en bewezenverklaring niet kan kwalificeren als gewoonte in die betekenis.27

51. Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat voor de beoordeling of al dan niet sprake is van een ‘gewoonte’ de volgende factoren relevant zijn: de aard van de handelingen, de frequentie van de handelingen, het (onderlinge) verband tussen de handelingen, de in strafrechtelijke zin kwalificatieve gelijksoortigheid,28 de intentie van de verdachte en de duur van de periode waarin de handelingen zijn te situeren.29 Als de rechter aan de hand van deze beoordelingsfactoren gemotiveerd heeft vastgesteld dat binnen een bepaald tijdsbestek meermalen, bij herhaling dus, (naar hun aard) gelijksoortige handelingen zijn begaan, is dat mijns inziens in de regel voldoende om het oordeel te kunnen dragen dat sprake is van een gewoonte.30

52. In het onderhavige geval heeft het hof in zijn bewijsvoering gemotiveerd vastgesteld dat de verdachte in de periode van 4 maart 2006 tot en met 3 mei 2007 de panden aan de c-straat 1/2 te Leiden en de d-straat 1/2 te Leiden heeft kunnen witwassen door (onder meer) het daaraan voorafgaand dan wel het daarmee onmiddellijk in verband staand witwassen van het pand aan de b-straat te Leiden. Het kennelijk daarop berustende oordeel van het hof dat de verdachte zich zodoende schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen, acht ik in het licht van hetgeen ik hierboven ten aanzien van het begrip ‘gewoonte’ heb vooropgesteld en uiteengezet, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Tot een nadere motivering was het hof, ook gezien het verweer van de verdediging, niet gehouden. Dat betekent dat ook de onderhavige, tegen dat oordeel opkomende, klacht geen doel treft.

Lees hier de volledige uitspraak.