Hoge Raad 22 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:339

De verdachte was bestuurder en enig aandeelhouder van A B.V. Die B.V. was enig aandeelhouder en directeur van B B.V. Daarnaast was de verdachte bestuurder van C B.V. en D B.V. Op 16 februari 2009 heeft de Belastingdienst het faillissement van B B.V. aangevraagd. Op 25 mei 2009 is de naam van B B.V. gewijzigd in E B.V. Op 7 juli 2009 is E B.V. failliet verklaard, waarna bleek dat de kantoorinventaris en de garage-inrichting van E B.V. op 11 mei 2009 - na aanvraag van het faillissement door de Belastingdienst - aan D B.V. waren overgedragen. Ook zijn op 4, 6 en 8 mei 2009, dus telkens na de faillissementsaanvraag, diverse boekingen gedaan met als gevolg dat een vordering van E B.V. op C B.V. is omgezet in een schuld aan C B.V., waardoor deze vordering aan de boedel is onttrokken. De verdachte is door het hof veroordeeld wegens - kort gezegd - het overdragen van de kantoorinventaris en de garage-inrichting van E B.V. aan een andere aan hem toebehorende rechtspersoon en het bevoordelen van een van de schuldeisers van E B.V. op een moment dat hij wist dat het faillissement niet meer kon worden voorkomen.

Middelen

Het eerste cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen het faillissement van E B.V. (voorheen B B.V.) “niet kon worden voorkomen”. Het tweede cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat ten tijde van die gedragingen de verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen en over het oordeel dat de verdachte opzet had op de verkorting van de rechten van schuldeisers. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is onder 1 primair overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat:

“hij, als bestuurder van E BV, voorheen B BV, verder te noemen ‘ E ’, die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 7 juli 2009 in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 7 april 2009 tot en met 7 juli 2009 te Ouderkerk aan de Amstel, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van E;

ter gelegenheid van het faillissement op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een schuldeiser op enige wijze heeft bevoordeeld;

hebbende hij, verdachte

A. goederen (kantoorinventaris en garage inrichting) overgedragen aan een andere rechtspersoon (AH-04), en;

C. in de boekhouding diverse memoriaal boekingen laten doen als gevolg waarvan de vordering van E op C BV is omgezet in een schuld van E aan C BV (AH-02).”

Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“Bij de beoordeling van hetgeen aan verdachte onder 1 primair ten laste is gelegd is onder meer van belang op welk tijdstip verdachte ‘wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’ en desondanks door zijn handelen op of na dat tijdstip schuldeisers van de failliet heeft benadeeld (door bijvoorbeeld het onttrekken van goederen aan de boedel en/of het bevoordelen van een of meer van de schuldeisers). Vooropgesteld wordt dat de bepalingen uit Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht dienen ter handhaving van de normen uit het faillissementsrecht. Van ‘wetenschap van benadeling’ is dan ook sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Deze maatstaf geldt ook indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden. Het hof zal nu eerst vaststellen of en zo ja, vanaf welke datum het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

Periode van faillissementsaanvraag tot 7 april 2009

Het faillissement van B BV is op 16 februari 2009 door de Belastingdienst aangevraagd. Het enkele feit dat een faillissement is aangevraagd is een zeer ernstig te nemen signaal maar betekent op zichzelf genomen niet (automatisch) dat (op of kort vóór) dat moment het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dat is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hetzelfde geldt voor uitstel; de faillissementsaanvraag is door de rechtbank meerdere keren aangehouden (steeds voor een periode van vier weken), maar de druk blijft kennelijk hoog. Dat maakt dat een toegekend uitstel (anders dan de verdediging in dupliek stelt) - zonder nadere toelichting, welke ontbreekt - op zichzelf genomen geen reden is om te concluderen dat het faillissement nog niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien was.

Uit het dossier blijkt dat de financiële situatie van B BV begin 2009 al zeer zorgelijk was. Op de aanvraagdatum is sprake van een hoge belastingschuld van bijna één miljoen euro, opgelopen door het al sedert medio 2007 (dus over een periode van ruim anderhalf jaar) niet of nauwelijks afdragen van de (op de salarissen) ingehouden loonheffing. Het betreft daarbij belastingschulden op basis van negentien door B BV zelf gedane aangiften, dus er is geen reden om aan de juistheid van deze schulden te twijfelen. Alleen aan (invorderings)kosten heeft de Belastingdienst dan al € 62.204 in rekening gebracht, terwijl al in 2007 boetes en (aanmanings)kosten in rekening worden gebracht voor te late betalingen. Volgens getuige betrokkene 1 werden al vanaf het begin belastingen en pensioenpremies niet meer betaald: de leveranciers gingen volgens haar voor. Om te voorkomen dat beslag gelegd werd op de banktegoeden van B BV werden ontvangen bedragen (positieve saldi) zo mogelijk overgeboekt naar de bankrekening van A BV. Anders dan de verdediging (pleitnota punt 152 e.v.) stelt ziet het hof (die deze getuige ter terechtzitting heeft gehoord) geen aanleiding om aan deze en andere verklaringen van betrokkene 1 te twijfelen.

Behalve belastingschulden zijn er ook hoge schulden aan het Pensioenfonds en het UWV. De zorgwekkende financiële toestand blijkt ook uit het intensieve overleg met de bank. Voor het verzamelen van de door de bank gevraagde informatie werd speciaal een extern deskundige aangetrokken (pleitnota punt 47). Uit de verklaring van betrokkene 2, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, leidt het hof af dat de onderneming al in juni 2008 bij Bijzonder Beheer zat. Met de bank werd ook overlegd over welke betalingen konden worden gedaan, gelet op de beperkte financiële mogelijkheden.

Het jaar 2008 was volgens F zwaar verliesgevend. In oktober 2008 wordt (pleitnota punt 48) ook nog eens derdenbeslag gelegd bij G NV (hierna: G), de veruit grootste afnemer van B BV, hetgeen uiteraard gevolgen heeft voor de liquiditeit. Ook heeft de fiscus (meerdere keren) bodembeslag gelegd. Uit een mail van F aan verdachte blijkt voorts dat verdachte in maart 2009 (serieus) rekening hield met de optie om (onder andere) B BV af te stoten omdat ‘verdachte al jaren probeert daar geld mee te verdienen maar verdachte alleen maar van probleem naar probleem rent’.

Echter, nu de bank bekend was met de toestand van de failliet, geadviseerd heeft een extern bureau in te schakelen voor bedrijfseconomisch advies (F) en overwoog een aanvullend krediet te verstrekken aan het concern - zoals getuige betrokkene 2 heeft verklaard - gaat het hof er van uit dat bij de (huis)bank in beginsel nog vertrouwen was in de levensvatbaarheid van (in ieder geval) het concern. Nu het dossier geen informatie bevat die (meer in het bijzonder ten aanzien van B BV - zo ontbreekt bijvoorbeeld de Quick Scan-rapportage van F) tot een andere conclusie leidt, is het hof van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat, ondanks de zeer slechte financiële positie van B BV, al ten tijde van de faillissementsaanvraag op 16 februari 2009 het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Het hof zal de verdachte dan ook vrijspreken voorzover het transacties, boekingen of onttrekkingen betreft die zijn verricht in de periode vóór 7 april 2009.

Periode vanaf 7 april 2009

De situatie wordt anders vanaf 7 april 2009 als F in een fax aan de Belastingdienst mededeelt dat de bank heeft besloten geen kredietuitbreiding te zullen adviseren aan haar kredietcommissie, zeker niet zonder een meerjarenplan met een helder plan van aanpak. De verwijzing door de verdediging (pleidooi punt 81) naar een concept brief van 4 juni 2009 van accountant H aan de Belastingdienst maakt dat niet anders. Uit de brief volgt (slechts) dat de bank akkoord zou gaan met verkoop van containers (en af te zien van haar pandrecht), maar alléén als de fiscus zou afzien van boeten en rente en van een deel van de hoofdsom en daarbovenop zou instemmen met een betalingsregeling. Uit de brief blijkt niet dat de bank aanvullende financiering overweegt - nog daargelaten dat het een conceptbrief betreft waarin H uitsluitend zijn eigen weergave schetst van de positie van de bank. Uit niets (ook niet uit de door de raadsman aangehaalde (punt 83) verklaring van betrokkene 2 bij de RC) blijkt dat de bank na 7 april 2009 alsnog een kredietuitbreiding heeft aangeboden, laat staan onder welke voorwaarden en ten behoeve van welke concernvennootschap(pen). De blote stelling van de verdediging (pleitnota punt 79) dat de Belastingdienst akkoord is gegaan met uitstel is (slechts) gebaseerd op een aanname, en treft derhalve geen doel. De enkele omstandigheid dat F na 7 april 2009 de werkzaamheden nog heeft voortgezet maakt dat niet anders, nu F is ingeschakeld voor de sanering van het gehele concern en niet alleen van B BV.

In de daaropvolgende weken en maanden worden weliswaar pogingen gedaan tot aanpak van de financiële problemen van het concern (zoals het genoemde voornemen tot verkoop van containers, ten behoeve van de liquiditeit) maar dat leidt niet tot zichtbaar resultaat voor (in ieder geval) B BV. De naar het oordeel van het hof uitzichtloze belastingschuld loopt in deze periode alleen nog maar verder op.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in ieder geval vanaf 7 april 2009 het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. In dat licht zullen de na deze datum door (de verdachte als bestuurder van) B BV gepleegde rechtshandelingen worden bezien.

Ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde sub A

Op 11 mei 2009 is geboekt (met als boekdatum 30 april 2009) de verkoop door B BV van kantoorinventaris en inrichting garage aan D BV voor een totaalbedrag van € 26.287. Deze activa zijn daarmee, zo begrijpt het hof, tegen boekwaarden overgedragen. Boekwaarden wijken in de regel af van de waarde in het economisch verkeer (waartegen B BV met D BV had moeten afrekenen) maar het hof zal er ‑ veronderstellenderwijs - van uitgaan dat deze activa (toch) voor de werkelijke waarde zijn verkocht.

D BV heeft de verschuldigde koopsom niet voldaan. Uit de desbetreffende Memoriaalboekingen kan worden afgeleid (pleitnota punt 93) dat B BV het (door D BV verschuldigde) bedrag (boekhoudkundig) heeft geboekt als vermindering van een openstaande schuld aan C BV terwijl C BV geen partij is in de overdracht. Deze schuld aan C BV was kort daarvoor ontstaan na de (hierna nog onder 1 primair onder C te bespreken) mutaties van 6 en 8 mei 2009.

Door deze handeling is de boedel benadeeld, immers, activa die door de curator te gelde gemaakt hadden kunnen worden zijn nu overgedragen aan de ene concernvennootschap onder vermindering van een schuld aan een andere concernvennootschap (die bovendien geen partij was in de overdracht). B BV is daarmee benadeeld, omdat als gevolg van de overdracht geen geldbedrag is ontvangen, noch openstaande schulden zijn betaald, noch een (volwaardige) vordering is ontstaan. De (geringe) vermindering van de (substantiële) schuld aan C BV kan niet dienen als compensatie voor de benadeling omdat de boedel volstrekt onvoldoende is voor betaling van schulden (nog daargelaten dat de mutatie (slechts) is aangebracht in de administratie van B BV zonder dat aannemelijk is geworden dat ook C BV deze vermindering van de vordering heeft geaccepteerd). De overige (niet-concernvennootschappen-)schuldeisers zijn evenmin gebaat met deze vermindering van de schuld aan C BV vanwege de toestand van de boedel.

De overige concernvennootschappen zijn daarentegen wel gebaat. Immers, de (voor de curator) ‘veilig gestelde’ activa kunnen nu door verdachte ingezet worden (voor de doorstart) door de andere concernvennootschappen zonder dat hij heeft te vrezen voor beslag, en zonder dat deze concernvennootschappen daarvoor een (reële) tegenprestatie hebben verricht.

De (blote) stelling (pleitnota punt 101) dat deze verkoop is geadviseerd door F berust slechts op een aanname (‘zeer waarschijnlijk’) van de verdediging en mist onderbouwing.

De overdracht vindt plaats op 11 mei 2009 en daarmee na 7 april 2009 - zijnde het moment waarop het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Aldus heeft verdachte op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van B BV, activa aan D BV overgedragen (terwijl betaling uitbleef, noch een reële tegenvordering ontstond) en daarmee aan de boedel onttrokken.

(...)

Ten aanzien van het onder 1 primair sub C tenlastegelegde

Onder feit 1 primair sub C is aan de verdachte - kort gezegd - tenlastegelegd dat hij in de administratie van B BV diverse (memoriaal) boekingen heeft gedaan dan wel laten uitvoeren, als gevolg waarvan de vordering van B BV op C BV teniet is gedaan en zelfs is omgeslagen in een schuld van B BV aan C BV. In casu gaat het om de omslag van een vordering op C BV op 6 juli 2008 ad € 1.945.246 naar een schuld aan C BV op 6 juli 2009 ad € 515.189. (...) Deze mutaties worden door het hof bezien vanuit de kennis en wetenschap ten tijde van de mutatie, niet ten tijde van de (met terugwerkende kracht aangebrachte) boekingsdatum.

Het verweer dat het uitgangspunt, zijnde de vordering op C BV ad € 1.945.246 (mogelijk) realiteitszin ontbeert (pleitnota punt 131 e.v.) verwerpt het hof. Deze vordering vloeit voort uit de boekhouding van failliet, waarop in mei 2009 diverse mutaties zijn aangebracht (naar de verdediging stelt, door en op advies van deskundigen waaronder F) die niet ten laste zijn gelegd, dan wel, waarvan verdachte in het navolgende wordt vrijgesproken. Dat zijn zowel opboekingen, als afboekingen op de R/C. Het hof zal van de juistheid daarvan uitgaan. Alsdan resteert nog altijd een aanzienlijke vordering. Dat, in aanvulling op deze reeds aangebrachte mutaties, bij genoemde ‘grote inhaalslag’ nog andere mutaties aangebracht zouden moeten worden, is niet aannemelijk geworden. De verwijzing naar ‘alle betrokkenen (inclusief F)’ (pleitnota punt 150) mist iedere onderbouwing. Het hof zal dan ook uitgaan van de (uit de boekhouding voortvloeiende) vordering die als gevolg van de hierna te bespreken, overige tenlastegelegde mutaties ten tijde van het faillissement is omgeslagen in een schuld van € 515.189.

(...)

Ten aanzien van de mutatie ‘lb schuld’ ad € 268.000 (I ref. 2) schrijft verdachte in zijn brief van 18 augustus 2009 aan de curator dat de mutatie voortvloeit uit het (zo begrijpt het hof) door de Ontvanger onderling verrekenen van schulden en vorderingen van de Belastingdienst op de vier concernvennootschappen. Ter zitting heeft de verdachte - desgevraagd - deze uitleg herhaald. Echter, op grond van art. 24 Invorderingswet is de Ontvanger (slechts) bevoegd om schulden aan en vorderingen op B BV onderling te verrekenen. De Ontvanger is niet bevoegd om deze schulden en vorderingen te verrekenen met schulden en vorderingen aan/op andere (rechts)personen. Dat is niet anders als het concernvennootschappen betreft, nu van een fiscale eenheid voor de Loonheffing geen sprake is - de wet voorzag daar niet in. Alsdan heeft verdachte niet (aan de curator, maar ook niet aan het hof) onderbouwd waarom hij de vordering van B BV op C BV met (afgerond) € 268.000 heeft laten verminderen.

In het grootboek R/C C BV is 1 december 2008 vermeld als (boek)datum van deze vermindering. Echter, blijkens het Boekingsverslag memoriaal is deze mutatie (pas) op 4 mei 2009 ingevoerd en daarmee na 7 april 2009 - zijnde het moment waarop het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Aldus heeft verdachte op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van B BV, ten onrechte de vordering op C BV met € 268.341 verminderd (en C BV bevoordeeld) en daarmee aan de boedel onttrokken.

De toelichting van de verdediging (in een brief aan het hof van 4 juli 2018, pagina 5 e.v. alsmede in dupliek) leidt niet tot een ander oordeel. De (veronder)stelling dat de Ontvanger de verrekening heeft gedaan met toestemming van C BV vindt - nu geen sprake is van een fiscale eenheid voor de Loonheffing - geen steun in het recht. De Ontvanger heeft (ook met toestemming) die bevoegdheid niet. De (blote) stelling dat (zo begrijpt het hof) C BV dan het onderhavige bedrag aan loonheffing aan de Ontvanger onverschuldigd heeft betaald (waardoor dan een vordering op B BV zou zijn ontstaan) is op geen enkele wijze onderbouwd. De stelling dat een verschil tussen vijf grootboekrekeningen van B BV (die op belastingschulden zien) en de volgens de Ontvanger openstaande schuld ‘meest waarschijnlijk’ is voortgekomen uit een betaling of verrekening, is zonder nadere toelichting (betaling door wie, verrekening met wat) - welke ontbreekt - onbegrijpelijk. Ook deze (uitvoerige) toelichting raakt niet de kern van de vraag, waarom dan de vrijval van een schuld ad € 268.341 (de vordering van de Ontvanger is lager dan uit de boekhouding van B BV blijkt) aan C BV te goede komt (een vermindering van de vordering op C BV) en niet aan B BV (vrijval ten gunste van het resultaat van B BV).

(...)

Ten aanzien van de drie mutaties ‘verrekening r/c 2008’ (I ref. 4) stelt het hof vast dat het een drietal (zo omschreven) ‘verrekeningen’ betreft waarmee de vordering van B BV op C BV wordt verminderd. Het gaat om de navolgende verminderingen:

- verrekening r/c 2008: G-rekening € 287.244

- verrekening r/c 2008: D BV € 1.009.750

- verrekening r/c 2008: A BV € 169.733

totaal: € 1.466.727

Ter toelichting: op 6 mei 2009 is (met boekdatum ultimo 2008) een bedrag van € 287.244 door C BV aan B BV in rekening gebracht, ter zake van ‘R/C G-rekening 99.11.15.929’. Deze G-rekening stond niet op naam van B BV, zo begrijpt het hof aan de hand van de proefsaldibalans (D-011).

Op 6 mei 2009 is (met boekdatum ultimo 2008) een bedrag van € 781.950 door C BV aan B BV in rekening gebracht, ter zake van ‘R/C D BV’ en aanvullend is op 8 mei 2009 (met boekdatum ultimo 2008) de R/C C BV voor € 226.800 gecrediteerd met als tegenrekening R/C D BV, zodat in totaal € 1.009.750 is gecrediteerd.

En op 6 mei 2009 is (met boekdatum ultimo 2008) een bedrag van € 169.733 door C BV aan B BV in rekening gebracht ter zake van ‘R/C A BV’.

De drie mutaties betreffen derhalve verminderingen van de vordering van B BV op C BV (voor zover deze vordering dan al niet is omgeslagen in een schuld) ter zake van (andere) schulden aan andere concernvennootschappen. In totaal is daarmee, op 6 en 8 mei 2009, de vordering van B BV op C BV met € 1.466.727 verminderd.

Het hof merkt allereerst op dat op grond van art. 6:127 BW verrekening tussen twee (rechts)personen van onderlinge vorderingen en schulden zeer wel mogelijk is (de wederzijdse vorderingen gaan tot hun gemeenschappelijk beloop teniet). Zo kan B BV vorderingen op en schulden aan C BV met elkaar verrekenen. In een (iedere) R/C-verhouding (dus ook met C BV) gebeurt dit (voortdurend). Het karakter van een R/C verhouding brengt met zich dat vorderingen en schulden na iedere boeking met elkaar verrekend worden, tot steeds één resterende schuld dan wel vordering resteert.

Bij de door I geïdentificeerde drie mutaties gaat het echter niet om een (‘echte’) verrekening tussen de twee rechtspersonen B BV en C BV. Deze mutaties zien op een vermindering van de vordering van B BV op C BV, met een even grote vermindering van schulden van B BV aan andere concernvennootschappen. Het is een soort driehoeks-saldering. Dat is niet de verrekening zoals geregeld in art. 6:127 BW. De in de financiële administratie gehanteerde term ‘verrekening’ is dan ook onjuist. De werkelijke rechtsverhouding (indien al aanwezig) voor deze driehoeks-saldering (cessie, schuldvernieuwing, of anderszins) is onduidelijk gebleven. Overeenkomsten op basis waarvan de betrokken concernvennootschappen hun vorderingen deels prijsgeven ontbreken.

Wat daar van zij, door deze mutaties heeft verdachte de boedel benadeeld. Immers, de substantiële vordering op C BV is verdwenen, terwijl deze en andere concernvennootschappen zijn bevoordeeld. De later door de curator op te eisen schuld van C BV aan B BV is verdwenen terwijl daar geen andere (reële) vordering voor in de plaats is gekomen. Er zijn slechts verminderingen van (vanwege het faillissement, feitelijk oninbare) vorderingen van de andere concernvennootschappen op B BV. Daarbij is van belang dat C BV de activiteiten moest voortzetten en dus niet belast mocht worden met een schuld aan de failliet die de curator zou kunnen inroepen. Door bedoelde drie mutaties is dit mede bewerkstelligd; er is geen (door de curator te incasseren) vordering meer op C BV, maar alleen nog maar een schuld aan C BV.

De mutaties vonden plaats op 6 en 8 mei 2009 en daarmee na 7 april 2009 - zijnde het moment waarop het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Aldus heeft verdachte op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van B BV, ten onrechte de vordering op C BV met € 1.466.727 verminderd (en C BV bevoordeeld) en daarmee aan de boedel onttrokken.

Verdachte heeft zijn handelen (alleen) verdedigd door te stellen dat door deze R/C-mutaties het inzicht en overzicht was gebaat. In een brief van 18 augustus 2009 aan de curator schrijft verdachte: ‘Omwille van de duidelijkheid en vereenvoudiging van alle entiteiten bij elkaar is besloten om per 31 december 2008 hof: let wel, de mutaties vinden pas plaats op 6 en 8 mei 2009 het aantal rekening-couranten te verminderen. Het streven is om maar een rekening courant met de rest van de verdachte Groep te hebben. Door deze actie worden de balanstotalen verlaagd’. Deze verdediging treft geen doel. Zelfs al zouden de boekingen leiden tot verduidelijking en vereenvoudiging en zouden zij zijn geadviseerd door F dan nog mogen zij niet plaatsvinden indien, zoals het hof bewezen acht, ten tijde van de boekingen het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, nu de boekingen leiden tot benadeling van de schuldeisers.

(...)

Opzet

Namens de verdachte is aangevoerd dat de hierboven besproken memoriaal boekingen zijn gedaan in het kader van een herstructurering van de onderlinge financiële verhoudingen van de verschillende concernvennootschappen op advies van een ‘bataljon externen’, zodat van (voorwaardelijk) opzet op de verkorting van de rechten van de schuldeisers geen sprake was.

Het hof stelt voorop dat de verdachte ter terechtzitting - desgevraagd - heeft bevestigd dat hij bekend was met het oplopen van de loonbelastingschuld (de wegenbelasting werd wel tijdig betaald). Door geldgebrek ‘zak je wat het moeras in’ en werden de betalingen aan de fiscus ‘opgeschoven’ omdat dat met betalingen aan het personeel niet mogelijk was zodat hij er voor koos om het personeel wel te betalen maar de belastingdienst vooralsnog niet (volledig). Met de deurwaarders van de fiscus werden vervolgens afspraken gemaakt over betalingstermijnen. In 2008 werd volgens verdachte betaling moeilijker, waarna de schuld aan de belastingdienst oploopt. De schuld kwam continue ter sprake, hij kreeg daartoe van betrokkene 1 overzichten.

Op enig moment wordt het verdachte ook duidelijk dat de (onderlinge) doorbelastingen voor een te laag bedrag waren berekend, en dat dit moest worden gecorrigeerd. Vervolgens is er door verdachte - samen met zijn personeel en adviseurs - alles aan gedaan om de doorbelastingen op orde te krijgen (‘alle hands aan dek’) en zijn in de visie van verdachte de desbetreffende vragen van de curator goed uitgelegd (hij heeft de antwoorden gezien en was er mee akkoord).

Het betreft hier mutaties voor (zeer) substantiële bedragen en naar het hof heeft vastgesteld werden deze voor een belangrijk deel doorgevoerd na 7 april 2009, vanaf welk moment de verdachte wist dat een faillissement onafwendbaar was. Dat de verdachte bekend was met de gevolgen van een faillissement mag bekend worden verondersteld aangezien op 26 september 2006 het voormalige bedrijf van de verdachte, J BV, failliet is gegaan. Kort daarvoor is de naam van dat bedrijf gewijzigd in K BV.

De werkzaamheden van J BV voor G zijn overgenomen door B BV. Op 25 mei 2009 is de naam van B BV gewijzigd in E BV. Door de verdachte werd het bedrijf vanaf dat moment ook wel omschreven als ‘ L BV’. Hieruit volgt, mede in het licht van de verklaring dat voorkomen moest worden dat C BV ‘mee ging’ dat de verdachte heel goed besefte dat als de hoge vordering van B BV op C BV zou blijven bestaan, beide bedrijven failliet zouden kunnen gaan. Het was echter de bedoeling van de verdachte dat C BV het contract met G na het faillissement van B BV zou overnemen, net zoals de arbeidscontracten met het daarvoor benodigde personeel (dat zich met een enkele uitzondering ook niet heeft gemeld bij het UWV voor een werkloosheidsuitkering, zoals de curator heeft verklaard). Met deze doelstelling zijn kennelijk ook na 7 april 2009 nog zeer grote mutaties doorgevoerd.

Het verweer van de verdediging (pleitnota punt 3) dat de desbetreffende mutaties in de context van het gehele concern gezien moet worden, kan het hof niet volgen. De benadeling (en daarmee het verwijt aan verdachte) treft de crediteuren van de failliet en niet die van (onderdelen van) het concern.

In het licht van het voorgaande treft het verweer dat de verdachte geen opzet had op de benadeling van schuldeisers omdat hij heeft gehandeld op advies van ‘een bataljon aan externen’, geen doel. Te meer nu niet aannemelijk is geworden dat deze deskundigen positief hebben geadviseerd over deze (voor)genomen stappen, meer in het bijzonder niet na 7 april 2009. Dat de F -bedrijfsadviseurs in het kader van een bedrijfseconomische analyse middels een consolidatie de onderlinge R/C-verhoudingen (op papier, als rekenexercitie) hebben teruggebracht, maakt niet dat zij ook hebben geadviseerd (ingestemd) dit ook daadwerkelijk (in het zicht van het faillissement) uit te voeren en boekhoudkundig te verwerken. Dat geldt ook voor zover het advies zou inhouden dat de inventaris kon of moest worden verkocht aan D BV.

Bovendien is zeker geen sprake geweest van een deugdelijk juridisch advies met betrekking tot de vraag of bedoelde mutaties na 7 april 2009 faillissementsrechtelijk door de beugel konden. De door de verdachte, op advies van F, ingeschakelde advocaat betrokkene 3, heeft als getuige ontkend dat hij dienaangaande een rol heeft gespeeld. Van enig schriftelijk advies is in elk geval niet gebleken en betrokkene 4 noch betrokkene 5 heeft verklaard dat zij betrokkene 3 ter zake juridisch advies hebben gevraagd. De verdachte kan zich dan ook niet verschuilen achter de opmerking (pleitnota punt 52) dat hij ervan uit ging dat F haar inhoudelijke werkzaamheden steeds in overleg en onder toezicht van betrokkene 3 zou verrichten. Van een bestuurder mag verwacht worden dat hij in het geval als het onderhavige, waarbij omvangrijke mutaties worden doorgevoerd op een moment waarop het faillissement niet meer was te voorkomen, een deskundig juridisch advies vraagt. Enkel boekhoudkundig en/of bedrijfseconomisch advies is dan niet voldoende.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Het verweer wordt verworpen.

Nadeel

De raadslieden hebben aangevoerd dat het in geval van bewezenverklaring zeer de vraag is wat de omvang van het nadeel is dat door de eventueel bewezenverklaarde feiten is ontstaan. Niet aannemelijk is dat de boedel er daadwerkelijk iets mee was opgeschoten als alle tenlastegelegde gedragingen niet zouden zijn verricht. De omslag van de vordering op C naar een schuld geldt wat dat betreft als voorbeeld. Het lijkt misschien of de boedel daardoor voor 2 miljoen is benadeeld, maar het is niet reëel om te veronderstellen dat de boedel van B ooit een cent van die vordering betaald zou hebben gekregen, aangezien het geld er bij C niet was. Verder zou het bedrag van de benadeling met ongeveer een half miljoen euro moeten worden verminderd, omdat die resterende schuld van B aan C na faillissement niet is betaald.

Nu de vereiste benadeling moet worden bewezen - zonder benadeling geen bewezenverklaring - zal het hof het bovengenoemde verweer, dat mede is gevoerd in het kader van de strafmaat, hier bespreken.

Ultimo 2007 bedraagt de vordering op C BV € 1.672.082 en deze vordering loopt op tot € 1.945.247 per 6 juli 2008.

Daarop zijn de volgende onterechte afboekingen (in afgeronde bedragen) van de R/C vordering op C BV gedaan:

• mutatie ‘lb schuld’ € 268.000

• verrekening r/c 2008: G-rekening € 287.000

• verrekening r/c 2008: D BV € 1.009.000

• verrekening r/c 2008: A BV € 170.000.

In totaal gaat het dus om een bedrag van € 1.734.000.

Per faillissementsdatum resteert een rekening-courantschuld van B BV aan C BV van € 515.189. Met de onterechte boeking van € 1.734.000 (naast de niet (meer) ter discussie staande overige correcties) is niet alleen de vordering geheel verdwenen, maar er is zelfs een vordering van C op B BV ontstaan. Met de verdediging is het hof van oordeel dat aan deze vordering van C BV op B BV van € 515.189 na het faillissement eigenlijk geen waarde kan worden toegedicht. Het verweer dat het benadelingsbedrag verminderd moet worden met de resterende schuld van ongeveer een half miljoen euro aan C BV (die niet betaald kon worden door B BV) treft daarom doel. De benadeling van schuldeisers ten gevolge van het handelen van verdachte is daarmee maximaal € 1.734.000-€ 515.189 = € 1.218.811 (nog afgezien van het nadeel van € 26.287 als gevolg van de overdracht van kantoorinventaris en inrichting garage).

Het verweer dat de vordering op C BV weliswaar is verdwenen maar C BV (toch) niet in staat was om de oorspronkelijke vordering (geheel) te voldoen (en de omvang van de benadeling daarom dus verder verminderd moet worden tot nihil), treft geen doel. Immers, de bedoeling van de verschillende mutaties was om C BV door te laten gaan met het (naar verdachte heeft verklaard) op zichzelf winstgevende contract met G en daarbij niet gehinderd mocht worden met (afbetalingen op) de vordering van failliet. De andere vennootschappen mochten niet ‘meegesleurd’ worden in het faillissement van B BV. De verdachte heeft dit meerdere keren tegen zijn medewerkster betrokkene 1 gezegd.”

Artikel 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt voor zover van belang:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

(...)

3°. ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 343, aanhef en onder 3°, (oud) Sr. Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrippen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeiser(s)” en “een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen” zijn gebruikt in de betekenis die die begrippen hebben in die bepaling.

Het hof heeft vastgesteld dat door de bewezenverklaarde en in het arrest nader gespecificeerde overdracht van goederen en (memoriaal)boekingen in de eerste helft van mei 2009 andere vennootschappen binnen hetzelfde concern, waaronder C B.V., zijn bevoordeeld, waarbij de (memoriaal)boekingen ertoe hebben geleid dat een vordering van B B.V. (later gewijzigd in E B.V.) van € 1.945.246 op C B.V., is omgezet in een schuld van B B.V. aan C B.V. van € 515.189. Ook heeft het hof vastgesteld dat de verdachte hiermee wilde voorkomen dat C B.V. zou worden “meegesleurd” in het faillissement van B B.V. en dat het zijn bedoeling was dat na het faillissement van E B.V. een contract met de afnemer G N.V. tezamen met de arbeidscontracten en het personeel van B B.V. zou worden overgenomen door C B.V., en dat C B.V. daarbij niet gehinderd zou worden door (afbetalingen op) de oorspronkelijke vordering van B B.V.

Daarbij heeft het hof, anders dan de cassatiemiddelen tot uitgangspunt nemen, niet alleen geoordeeld dat na 7 april 2009 - en daarom ten tijde van het bewezenverklaarde handelen (in mei 2009) - in het kader van het delictsbestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon” het faillissement van E B.V. en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien, maar tevens, in het kader van het opzet, dat vanaf die datum “de verdachte wist dat een faillissement onafwendbaar was”. Verder heeft het hof ook geoordeeld dat na die datum het faillissement niet kon worden voorkomen en de verdachte dat wist. Die oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn, ook in het licht van wat namens de verdachte is aangevoerd, niet onbegrijpelijk, gelet op de hiervoor weergegeven vaststellingen van het hof met betrekking tot de beweegredenen van de verdachte om C B.V. te bevoordelen, en de vaststellingen over de financiële toestand van B B.V. op en na 7 april 2009. Tot dat laatste behoort onder meer dat - nadat als gevolg van een “uitzichtloze belastingschuld” de Belastingdienst op 16 februari 2009 het faillissement had aangevraagd, welke aanvraag enkele malen werd aangehouden - op 7 april 2009 was gebleken dat de bank geen kredietuitbreiding adviseerde aan haar kredietcommissie en voorts niet is gebleken dat de bank daarna een kredietuitbreiding heeft aangeboden. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof doet niet af dat het hof ook heeft vastgesteld dat na 7 april 2009 pogingen zijn gedaan tot aanpak van de financiële problemen van het concern waartoe B B.V. behoorde, nu het hof heeft vastgesteld dat dit niet leidde tot zichtbaar resultaat voor die B.V. en de belastingschuld van die B.V. in die periode verder opliep. De bewezenverklaring is in zoverre toereikend gemotiveerd. Het eerste cassatiemiddel en, voor zover het hierover klaagt, het tweede cassatiemiddel zijn tevergeefs voorgesteld.

Uit de bewijsvoering heeft het hof verder kunnen afleiden dat de verdachte als bestuurder het (voorwaardelijk) opzet had op de verkorting van de rechten van de (overige) schuldeisers. De bewezenverklaring is ook in zoverre toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre faalt het tweede cassatiemiddel.

Conclusie AG: anders

Door het hof is ten aanzien van de beoordeling van het onder 1 primair ten laste gelegde ten aanzien van art. 343 Sr vooropgesteld – zoals reeds eerder aangehaald, maar welk oordeel ik voor de leesbaarheid hieronder zal herhalen – dat (met weglating van voetnoten):

“Bij de beoordeling van hetgeen aan verdachte onder 1 primair ten laste is gelegd is onder meer van belang op welk tijdstip verdachte ‘wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’ en desondanks door zijn handelen op of na dat tijdstip schuldeisers van de failliet heeft benadeeld (door bijvoorbeeld het onttrekken van goederen aan de boedel en/of het bevoordelen van een of meer van de schuldeisers). Vooropgesteld wordt dat de bepalingen uit Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht dienen ter handhaving van de normen uit het faillissementsrecht.' Van ‘wetenschap van benadeling’ is dan ook sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Deze maatstaf geldt ook indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden. Het hof zal nu eerst vaststellen of en zo ja, vanaf welke datum het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.”

Door de steller van het middel is allereerst aangevoerd dat het hof ten onrechte de faillissementsrechtelijke norm van art. 42 en 47 Fw als uitgangspunt heeft genomen en zich daarbij geen of onvoldoende rekenschap heeft gegeven dat dit kader vóór de wetswijziging in 2016 niet leidend was ten aanzien van de bevoordeling van schuldeisers. Dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd kan volgens de steller van het middel worden opgemaakt uit de inleidende opmerking van het hof dat “vooropgesteld wordt dat de bepalingen uit Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht dienen ter handhaving van de normen uit het faillissementsrecht” met daarbij onder voetnoot 1 de verwijzing naar de memorie van toelichting uit 2014 die betrekking heeft op de in 2016 doorgevoerde wetswijziging. Dit kader gold echter, volgens de steller van het middel, ten aanzien van de onderliggende feiten die zich hebben afgespeeld in de periode van 7 april 2009 tot en met 7 juli 2009, nog niet. Voor zover het hof heeft gemeend dat het bij het criterium van art. 42 Fw, te weten dat het moment waarop het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien, om hetzelfde criterium (en tijdstip) gaat als dat van art. 343 aanhef onder 3 (oud) Sr, te weten het moment waarop het faillissement niet meer kon worden voorkomen, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet op hetgeen hiervoor in het juridisch kader is uiteengezet, kan ik niet anders concluderen dan dat de steller van het middel het bij het juiste eind heeft. Bij de beantwoording van de vraag “op welk tijdstip verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen” had het hof tot uitgangspunt moet nemen het moment waarop de verdachte zeker wist dat het faillissement – afzien van onverwachte toevalligheden – onvermijdelijk was. Dat heeft het hof ten onrechte niet gedaan. In plaats daarvan heeft het hof het toetsingskader aangelegd “op welke datum het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien”. Dit toetsingskader afkomstig uit art. 42 Fw is echter pas gaan gelden na de wijziging van art. 343 aanhef onder 3 Sr in 2016, terwijl de onderliggende feiten zich hebben afgespeeld voor de wetswijziging, te weten in de periode van 7 april 2009 tot en met 7 juli 2009. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.