Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 april 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2495

Het verweer ziet op de vraag naar de vervolgbaarheid door het Openbaar Ministerie ter zake het tenlastegelegde opmaken van valse geschriften en steunt op de opvatting dat de in deze zaak aan de Verdachte door de fiscus opgelegde (vergrijp)boete aan die vervolgbaarheid in de weg staat.

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

De raadsman heeft primair betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de Verdachte over had mogen worden gegaan.

De Verdachte heeft op 16 juli 2020 met de fiscus een vaststellingsovereenkomst gesloten. Blijkens het gerelateerde in die vaststellingsovereenkomst heeft de Verdachte erkend in 2014 te Den Haag inkoopfacturen als echt en onvervalst gebruikt te hebben door deze in zijn administratie op te nemen. Daarvoor is aan de Verdachte een (vergrijp)boete opgelegd.

In de visie van de verdediging is ten aanzien van het opmaken van valse geschriften (het feit waarvoor de Verdachte is gedagvaard) en het opnemen daarvan in zijn administratie (feit 3 in de vaststellingsovereenkomst) – zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen, als wat betreft het tijdstip waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht – sprake van dezelfde gedragingen. De onderhavige strafrechtelijke vervolging van de Verdachte komt daarmee in wezen neer op een vervolging voor hetzelfde feit, hetgeen strijdig is met het bepaalde in artikel 68, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Het hof begrijpt dat de verdediging aldus ook heeft bedoeld te betogen dat in strijd is gehandeld met het una via-beginsel. Om die reden behoort het Openbaar Ministerie volgens de verdediging niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafvervolging.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Eerst nadat een vervolgingsbeslissing is genomen ten aanzien van de Verdachte is een vaststellingsovereenkomst gesloten met de fiscus. Zulks is niet van invloed op de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Voorts is geen sprake van hetzelfde feit ex artikel 68, tweede lid, Sr.

Het oordeel van het hof

Voorop moet worden gesteld dat ingevolge artikel 243, tweede lid, Sv in verbinding met art. 5:44 Algemene wet bestuursrecht (Awb) een opgelegde bestuurlijke boete alleen dan aan een strafvervolging in de weg staat als op het moment waarop de bestuurlijke boete is opgelegd het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen. Het moet dan wel gaan om hetzelfde “feit” c.q. “dezelfde gedraging”.

In zijn conclusie van 30 november 2021 heeft de advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden (ECLI:NL:PHR:2021:1115) hieromtrent onder meer het volgende overwogen:

“12. Met de invoering van art. 243, tweede lid, Sv en art. 5:44 Awb zijn beperkingen gesteld aan de mogelijkheid dat dezelfde persoon vanwege dezelfde gedraging zowel strafrechtelijk wordt vervolgd als bestuurlijk wordt beboet (of andersom). Het in voormelde bepalingen neergelegde una via-beginsel is gerelateerd aan het ne bis in idem-beginsel, maar biedt aanvullende bescherming ten opzichte van het laatstgenoemde beginsel dat is vervat in onder meer art. 68 Sr en art. 5:43 Awb. Het una via-beginsel vult de bescherming van het strafrechtelijke en het bestuursrechtelijke ne bis in idem-beginsel aan, omdat laatstgenoemd beginsel enkel beperkingen stelt aan (en kort gezegd) de tweede strafrechtelijke vervolging van een persoon vanwege hetzelfde feit waarover in het kader van het strafrecht onherroepelijk is beslist (art. 68 Sr) respectievelijk de oplegging van een bestuurlijke boete aan een persoon vanwege dezelfde overtreding waarvoor al een bestuurlijke boete is opgelegd (art. 5:43 Awb). (…) Het ne bis in idem-beginsel beperkt dus de mogelijkheden om ofwel binnen het strafrechtelijke traject, ofwel binnen het bestuursrechtelijke traject, over te gaan tot een dubbele vervolging en bestraffing van dezelfde persoon wegens hetzelfde feit. (…)

13. (…) De consequentie van de oplegging van een bestuurlijke boete ter zake van een gedraging die ook een strafbaar feit oplevert, is dus dat het openbaar ministerie in beginsel het recht verliest om die gedraging te vervolgen. (…)

14. (…) Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor de uitleg van het in art. 5:43 Awb neergelegde ne bis in idem-beginsel moet worden aangesloten bij de uitleg van het in art. 68 Sr vervatte strafrechtelijke beginsel. Dat is in het bijzonder het geval voor de uitleg van de in art. 5:43 Awb voorkomende termen ‘dezelfde overtreding’ waarbij het “in de rede ligt” dat deze worden uitgelegd in overeenstemming met de uitleg die in de strafrechtelijke rechtspraak door de Hoge Raad is gegeven aan de in art. 68 Sr voorkomende woorden ‘hetzelfde feit’. (…)

15. De bovenvermelde opvatting dat het una via-beginsel uit het ne bis in idem-beginsel voortvloeit enerzijds, en de aansluiting bij het strafrecht die met de codificatie van het bestuursrechtelijke ne bis in idem-beginsel is beoogd anderzijds, wettigen mijns inziens de gevolgtrekking dat (uiteindelijk) vooral het strafrechtelijke ne bis in idem-beginsel van belang is voor de uitleg van het una via-beginsel. Die gevolgtrekking vindt steun in het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9819, NJ 2008/531 waarin de Hoge Raad het middel deed falen op de in de conclusie van toenmalig advocaat-generaal Jörg uiteengezette gronden. In de aan het arrest voorafgaande conclusie nam de advocaat-generaal bij de bespreking van het middel tot uitgangspunt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van ‘dezelfde overtreding’ in de una via-bepaling van (het nu vervallen) art. 90j Wet toezicht kredietwezen 1992 dezelfde maatstaven moeten worden aangelegd als bij de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ in art. 68 Sr. Aan voormeld arrest is in de literatuur de conclusie verbonden dat ook de in art. 5:44, eerste lid, Awb voorkomende termen ‘dezelfde gedraging’ een betekenis hebben die overeenkomt met de betekenis van ‘hetzelfde feit’ in art. 68 Sr. In HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394, m.nt. Buruma (rov. 2.5) heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk in die zin geoordeeld. Volgens de Hoge Raad doelen de in de artikelen 5:43 en 5:44 Awb gebruikte uitdrukkingen ‘dezelfde overtreding’ en ‘dezelfde gedraging’ op ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr. Aangezien de una via-bepaling van art. 243, tweede lid, Sv “het spiegelbeeld” bevat van het bepaalde in art. 5:44 Awb ligt het voor de hand dat de betekenis van ‘hetzelfde feit’ in het strafrechtelijke ne bis in idem-beginsel van gelijk belang wordt geacht voor de uitleg van de begrippen ‘ter zake van het feit’ in art. 243, tweede lid, Sv en ‘hetzelfde feit’ in art. 255, eerste lid, Sv.

16. Op basis van het voorafgaande kan mijns inziens als uitgangspunt worden genomen dat het in art. 243, tweede lid, Sv in verbinding met art. 255, eerste lid, Sv neergelegde una via-beginsel op overeenkomende onderdelen – en behoudens contra-indicaties – conform het strafrechtelijke ne bis in idem-beginsel wordt uitgelegd (…)”.

Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen en neemt die over. Het hof overweegt verder als volgt.

Bij de toetsing of sprake is van ‘hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr en artikel 243, tweede lid, Sv zien, de in de tenlastelegging respectievelijk het boeterapport omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte

Indien de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 en HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:222, NJ 2016/143).

Het hof stelt aan de hand van de door de raadsman in het geding gebrachte vaststellingsovereenkomst vast dat aan de Verdachte door de belastingdienst een vergrijpboete is opgelegd. In artikel 4 onder feit 3 van die vaststellingsovereenkomst is – voor zover relevant – opgenomen: “Partij A heeft inkoopnota’s van sloopgoud van particulieren uit de omgeving Eindhoven in zijn administratie opgenomen”.

Anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat deze met de fiscus gesloten vaststellingsovereenkomst niet aan de vervolgbaarheid door het Openbaar Ministerie ter zake van het tenlastegelegde in de weg staat. Het hof deelt niet de stelling van de verdediging dat het te dezen om ‘hetzelfde feit’ gaat.

Aan de Verdachte is immers niet tenlastegelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk gebruik maken van valselijk opgemaakte geschriften (artikel 225, tweede lid, Sr, waarnaar in de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) wordt verwezen), maar aan het valselijk opmaken daarvan (artikel 225, eerste lid, Sr). De gedragingen vallen aldus niet onder dezelfde delictsomschrijving. Het verweer faalt reeds op die grond.

Het hof merkt verder nog op dat uit de wetsgeschiedenis en de wettekst blijkt dat de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen de reikwijdte van artikel 69, vierde lid, AWR te beperken tot het tweede lid van artikel 225 Sr.

Het hiervoor overwogene brengt mee dat het hof geen aanleiding ziet voor honorering van het primair bepleite gevolg dat door de verdediging aan het verweer is verbonden. Dit betekent dat het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging wordt verworpen.

Bewijsoverwegingen

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft subsidiair betoogd dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring. Daartoe heeft hij naar voren gebracht dat ten tijde van het indienen van de vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering (Sv) d.d. 22 maart 2016 ten aanzien van de Verdachte reeds sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van artikel 27 Sv. Om die reden had de Verdachte als zodanig moeten worden aangemerkt en had de vordering, tegen die achtergrond en onder die omstandigheden, niet aan de heer Verdachte zelf mogen worden gericht. De vordering is derhalve onrechtmatig en levert een vormverzuim op in de zin van artikel 359a Sv. De daarop verkregen resultaten – waaronder de in de tenlastelegging genoemde (inkoop)facturen – zijn onrechtmatig verkregen en zouden derhalve niet in de bewijsconstructie mogen worden gebruikt.

De verdediging heeft verder naar voren gebracht dat – door gevolg te geven aan de vordering ex artikel 126nd Sv – het nemo tenetur-beginsel is geschonden omdat de Verdachte verplicht is geweest zichzelf te incrimineren. Zijn recht op rechtsbijstand is – aldus de verdediging – eveneens geschonden. Als de Verdachte als zodanig was aangemerkt had hij zich kunnen laten adviseren door een advocaat, en dat recht is hem nu onthouden.

De verdediging heeft geconcludeerd dat de Verdachte ten gevolge van deze vormverzuimen nadeel heeft geleden. Ook is artikel 6 EVRM geschonden, nu belangrijke verdedigingsrechten zijn geschonden.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat ten tijde van het indienen van de vordering ex artikel 126nd Sv geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit ten aanzien van de verdachte. De Verdachte was op 22 maart 2016 ‘slechts’ een zakenrelatie van de medeverdachten en zelf nog niet als Verdachte in beeld.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat volstaan dient te worden met de constatering dat sprake is van een vormverzuim.

Het oordeel van het hof

De rechtbank heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het hof kan zich in grote mate met die overwegingen, waaronder de feitelijke situatieschets, verenigen. Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen en neemt die over. Het hof overweegt in aanvulling daarop als volgt.

De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft het voorbereidend onderzoek in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de Verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.).

Op basis van onder meer de stukken die door de rechtbank zijn genoemd onder het kopje ‘geen bewijsuitsluiting’ en de overige stukken in het dossier, stelt het hof vast dat het strafrechtelijk onderzoek voor 22 maart 2016 niet kan worden aangemerkt als het ‘voorbereidend onderzoek’ tegen de Verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde. In zoverre heeft het gestelde handelen niet binnen de grenzen van artikel 359a Sv plaatsgevonden.

Het voorgaande laat onverlet dat uit voormelde stukken informatie is gekomen die mogelijk relevant is in het strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte. In hoeverre dat een mogelijke schending van artikel 359a Sv oplevert, zal hierna worden besproken. In dat verband stelt het hof het volgende voorop.

De begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de Verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. Een rechtsgevolg kan op zijn plaats zijn indien de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de Verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890). Met inachtneming van deze vooropstelling overweegt het hof als volgt.

Verbalisant verbalisant heeft in zijn verklaring bij de rechter-commissaris d.d. 21 februari 2018 – voor zover hier relevant – als volgt verklaard:

“De raadsman vraagt op grond van welke bevoegdheden ik de stukken heb meegenomen. Deels op grond van artikel 126nd Wetboek van Strafvordering en gedeeltelijk op grond van artikel 96a Wetboek van Strafvordering. (…). De raadsman vraagt wanneer ik besloten heb de bevoegdheid in te zetten. Dat was met betrekking tot de ontbrekende facturen en dan op grond van artikel 126nd Wetboek van Strafvordering. De raadsman vraagt of de facturen van de particulieren niet op grond van artikel 126nd Wetboek van Strafvordering zijn meegegaan. Ik had het vermoeden dat ze mogelijk iets te maken hadden met het Bedrijf De raadsman vraagt of bij mij een verdenking ontstond van een strafbaar feit. Ten aanzien van het Bedrijf wel. We waren bezig met een onderzoek om de inkoop van goud door het Bedrijf te vergelijken met de verkopen daarvan. Dat was de reden om deze facturen mee te nemen.

De raadsman zegt dat ik in mijn proces-verbaal een aantal omstandigheden en bijzonderheden noem die met Verdachte te maken hebben en niet met het Bedrijf en vraagt of ik me kan herinneren wat de verdenking was. De Verdachte was het Bedrijf Dat was de reden waarom ik daar was. Ten aanzien van Verdachte was er geen verdenking. (….)

De raadsman vraagt of hij mij goed begrepen heeft dat ik de facturen om meerdere redenen opvallend vond, maar dat ik zelf op dat moment geen verdenking tegen Verdachte had. Dat klopt”.

Het hof is van oordeel dat de inhoud van voormeld proces-verbaal van verhoor, in combinatie met de overige – op dat moment – beschikbare informatie, naar objectieve maatstaven bezien en onder toepassing van het hiervoor weergegeven toetsingskader, geen voldoende grondslag vormden voor een verdenking (in ieder geval tot 22 maart 2016) als bedoeld in artikel 27 Sv tegen de verdachte.

Uit het voorgaande volgt dat het verweer van de verdediging strekkende tot bewijsuitsluiting wordt verworpen.