Hoge Raad 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:612

Door een gemeenschappelijk onderzoeksteam, waarbij Frankrijk, België en Nederland betrokken waren, is onderzoek gedaan naar onder meer versleutelde (‘pgp’-)communicatie die via de servers van klaagster zou verlopen. In de periode van 15 februari tot en met 9 maart 2021 bestond dit onderzoek mede uit het “onderscheppen” van en “meelezen” met de via deze servers verstuurde berichten met behulp van een “interceptietool”. Op 9 maart is vervolgens een huiszoeking verricht in het hoofdkantoor van A te plaats (Frankrijk), waarbij drie servers die klaagster van A huurde in beslag zijn genomen. Namens de klaagster is op 15 maart 2021 bij de rechtbank Amsterdam een klaagschrift ingediend. In dit klaagschrift is onder meer verzocht om teruggave van de inbeslaggenomen servers en om vernietiging van overgenomen gegevens.

De rechtbank heeft de klaagster niet-ontvankelijk verklaard in het beklag. Zij heeft daartoe onder meer het volgende vastgesteld en overwogen:

“Klager huurt serverruimte op verschillende servers van A in Frankrijk.

In de periode van juni 2019 tot en met 9 maart 2021 hebben de Franse autoriteiten in het kader van hun eigen strafrechtelijke onderzoek op bevel van de Franse onderzoeksrechter een interceptietool ingezet, waarmee het mogelijk was om berichten die met de dienst van klager werden verzonden of ontvangen te onderscheppen.

Op 13 december 2019 is een gemeenschappelijk onderzoeksteam (ook wel ‘Joint Investigation Team’, hierna: JIT) opgericht tussen België, Frankrijk en Nederland. Het doel van het JIT is - blijkens punt 2. van de JIT-overeenkomst - de lopende onderzoeken in België, Frankrijk en Nederland naar de aanbieder(s) en de gebruikers van de communicatiedienst van klager te faciliteren en de technische knowhow en middelen te delen.
Uit de brief van het Landelijk Parket van 30 april 2021 met als onderwerp ‘Juridisch kader gebruik geïntercepteerde data’ volgt dat vanaf 15 februari 2021 binnen het JIT is gestart met het actueel meelezen van een gedeelte van het berichtenverkeer tussen gebruikers van de dienst van klager.

Uit het proces-verbaal met nummer 02289/2019/000289 volgt dat op 9 maart 2021 in het hoofdkantoor van A in plaats (Frankrijk) een huiszoeking is verricht, waarbij Franse opsporingsambtenaren zijn overgegaan tot de inbeslagneming en verzegeling van drie servers. Hierbij zijn voornoemde opsporingsambtenaren bijgestaan door een team van opsporingsambtenaren en technici van de Nederlandse politie. Vervolgens zijn de servers overgebracht naar het laboratorium van het Team High Tech Crime van de Landelijke Eenheid in Driebergen. Daar zijn de servers conform artikel 60-3 van het Franse Wetboek van Strafvordering (...) bewaard in afwachting van een gekwalificeerd persoon om over te gaan tot het kopiëren van het levende geheugen, alsmede een kopie van de drie harddisks van de drie servers als deze aanstaan (dus zonder deze uit te schakelen).

Op 12 maart 2021 heeft de onderzoeksrechter van de rechtbank in Parijs (Frankrijk) de Nederlandse justitiële en politiële autoriteiten middels een ‘verzoek om technische bijstand’ verzocht om “over te gaan tot de analyse met het oog op het maken van kopieën van de harde schijven en de RAM-geheugens van de (...) verzegelde servers.”

Vervolgens is op 15 maart 2021 het klaagschrift ingediend bij de rechtbank in Amsterdam. (...)

5.1 De inbeslagneming

De rechtbank stelt voorop dat de doorzoeking en daaropvolgende inbeslagneming heeft plaatsgevonden op Frans grondgebied, naar aanleiding van een Frans strafrechtelijk onderzoek, onder gezag van een Franse onderzoeksrechter binnen het juridisch kader van een ‘commission rogatoire’ en uitgevoerd door de Franse politie. Met andere woorden: de Nederlandse justitiële autoriteiten zijn daar in strafvorderlijke zin op geen enkele manier bij betrokken geweest. Dit is ook bevestigd door de verantwoordelijke Franse onderzoeksrechter in een e-mail van 27 maart 2021. De enkele omstandigheid dat door gespecialiseerde Nederlandse opsporingsambtenaren technische bijstand is verleend, maakt dit niet anders, nu dit geen werkzaamheden betreffen ter uitoefening van Nederlandse strafvorderlijke bevoegdheden. Dit wordt ook niet anders door het gegeven dat het verzoek om technische bijstand is gedaan in het kader van de JIT-overeenkomst. Nu de servers niet door de Nederlandse autoriteiten in beslag zijn genomen, kan bij de Nederlandse rechter niet worden geklaagd over het uitblijven van een last tot teruggave daarvan. Klager is in zoverre niet-ontvankelijk in zijn beklag, waarbij de rechtbank ten overvloede opmerkt dat de servers reeds zijn teruggegeven aan de eigenaar, A.

Vervolgens is het de vraag of bij de Nederlandse rechter kan worden geklaagd over

handelingen die op Nederlands grondgebied hebben plaatsgevonden.

5.2 De rechtmatigheid van) het onderzoek aan de servers

Het klaagschrift richt zich tegen het onderzoek aan de servers, zoals dat heeft plaatsgevonden bij het Team High Tech Crime van de Landelijke Eenheid in Driebergen. De rechtbank constateert dat het onderzoek dat aan de servers is verricht geen strafvorderlijk onderzoek betreft op vordering van de Nederlandse justitiële en/of politiële autoriteiten dan wel onderzoek met gebruikmaking van Nederlandse strafvorderlijke bevoegdheden. Het betreft immers een technisch onderzoek op uitdrukkelijk verzoek van een Franse rechter in het kader van een Frans strafrechtelijk onderzoek. Het artikel waar klager zich op beroept, art. 552a Sv, voorziet niet in een beklagmogelijkheid (in Nederland) tegen dergelijk technisch onderzoek (verricht op verzoek van een buitenlandse autoriteit). Noch voorziet enig andere wettelijke bepaling in een dergelijke beklagmogelijkheid, waardoor klager op dit punt niet kan worden ontvangen in zijn beklag.”

Middel

Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat bij de Nederlandse rechter niet kan worden geklaagd over het in Nederland verrichte onderzoek aan in Frankrijk in beslag genomen servers, welk beslag is gelegd in het kader van een onderzoek door een gemeenschappelijk onderzoeksteam als bedoeld in artikel 5.2.1 van het Wetboek van Strafvordering.

Beoordeling Hoge Raad

Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn in het bijzonder de volgende bepalingen van belang:

Artikel 13 van de op 29 mei 2000 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, met verklaringen, Trb. 2000, 96, (hierna: Overeenkomst) luidt, voor zover hier van belang:

“Artikel 13 Gemeenschappelijke onderzoeksteams

1. De bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten kunnen onderling overeenkomen een gemeenschappelijk onderzoeksteam in te stellen voor een bepaald doel en voor een beperkte periode, die in onderlinge overeenstemming kan worden verlengd, om strafrechtelijke onderzoeken uit te voeren in een of meer van de lidstaten die het team instellen. De samenstelling van het team wordt in de overeenkomst vermeld.

Een gemeenschappelijk onderzoeksteam kan worden ingesteld in het bijzonder wanneer:

a. het onderzoek van een lidstaat naar strafbare feiten moeilijke en veeleisende opsporingen vergt die ook andere lidstaten betreffen;

b. verscheidene lidstaten onderzoeken uitvoeren naar strafbare feiten die wegens de omstandigheden van de zaak een gecoördineerd en gezamenlijk optreden in de betrokken lidstaten vergen.

Een verzoek om instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam kan van elk van de betrokken lidstaten uitgaan. Het team wordt ingesteld in een van de lidstaten waar het onderzoek naar verwachting zal worden uitgevoerd.

2. Verzoeken om instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam bevatten, naast de in artikel 14 van het Europees Rechtshulpverdrag en artikel 37 van het Benelux-Verdrag genoemde gegevens, ook voorstellen voor de samenstelling van het team.

3. Een gemeenschappelijk onderzoeksteam is onder de volgende algemene voorwaarden actief op het grondgebied van de lidstaten die het team hebben ingesteld:

a. de leider van het team is een vertegenwoordiger van de aan strafrechtelijke onderzoeken deelnemende bevoegde autoriteit van de lidstaat waar het team actief is. De leider van het team handelt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht;

b. het team treedt op in overeenstemming met het recht van de lidstaat waarin het actief is. De leden van het team verrichten hun taken onder leiding van de onder a) bedoelde persoon, met inachtneming van de voorwaarden die door hun eigen autoriteiten zijn vastgelegd in de overeenkomst tot instelling van het team;

c. de lidstaat op het grondgebied waarvan het team optreedt, treft voor het functioneren van het team noodzakelijke organisatorische voorzieningen.

4. In dit artikel worden de leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam die afkomstig zijn uit andere lidstaten dan de lidstaat waar het team optreedt, gedetacheerde leden van het team genoemd.

5. De gedetacheerde leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam hebben het recht om aanwezig te zijn wanneer in de lidstaat waar wordt opgetreden, onderzoekshandelingen plaatsvinden. De leider van het team kan evenwel om bijzondere redenen en in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het team optreedt, anders besluiten.

6. De gedetacheerde leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam kunnen, in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het team optreedt, door de leider van het team worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoekshandelingen, voorzover de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden en van de detacherende lidstaat dit hebben goedgekeurd.

7. Wanneer het gemeenschappelijk onderzoeksteam het noodzakelijk acht dat in een van de lidstaten die het team hebben ingesteld, onderzoekshandelingen plaatsvinden, kunnen de door die lidstaat bij het team gedetacheerde leden hun eigen bevoegde autoriteiten vragen die handelingen te verrichten. Die handelingen worden in die lidstaat in overweging genomen onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn indien zij in het kader van een nationaal onderzoek werden gevraagd.”

Het gelijkluidende artikel 1 van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 inzake gemeenschappelijke onderzoeksteams (2002/465/BJZ)

Artikel 5.2.2 Sv luidt:

“De uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende verdragen.”

Artikel 5.2.4 Sv luidt:

“1. Stukken, voorwerpen en gegevens die in Nederland zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, dat buiten Nederland is gevestigd, kunnen onmiddellijk voorlopig ter beschikking worden gesteld van het onderzoeksteam.

2. De officier van justitie die betrokken is bij het gemeenschappelijk onderzoeksteam verbindt aan de voorlopige terbeschikkingstelling, bedoeld in het eerste lid, de voorwaarden dat het Nederlandse recht onverkort blijft gelden ten aanzien van die stukken, voorwerpen en gegevens en dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel pas mogelijk is, nadat deze definitief ter beschikking worden gesteld.

3. De officier van justitie kan de stukken, voorwerpen en gegevens, bedoeld in het eerste lid, definitief ter beschikking stellen van het gemeenschappelijk onderzoeksteam dat in het buitenland is gevestigd, voor zover en indien van toepassing, de rechtbank daartoe verlof heeft verleend."

De geschiedenis van de totstandkoming van de onder 2.3.1 genoemde wettelijke bepalingen houdt onder meer het volgende in met betrekking tot de toepasselijkheid van het Nederlandse recht op de verrichtingen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, als bedoeld in artikel 5.2.1 Sv:

Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Rijkswet van 18 maart 2004 tot goedkeuring van de op 29 mei 2000 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie:

“In het derde lid van artikel 13 Overeenkomst worden algemene bevoegdheden geregeld. (...) In onderdeel b ligt het primaat van het recht van de lidstaat waar men optreedt vast.” (Kamerstukken II 2001/02, 28350 (R 1720), nr. 3, p. 18.)

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 18 maart 2004 tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering en de Wet politieregisters en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met het oog op de uitvoering van de op 29 mei 2000 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie, Stb. 2004, 107:

“De uitoefening van opsporingsbevoegdheden ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt niet meer gebaseerd op rechtshulpverzoeken, maar op het nationale recht van de lidstaat waar de bevoegdheden worden uitgeoefend. De achterliggende gedachte is dat het onderzoek van een gemeenschappelijk onderzoeksteam in feite een concentratie van nationale onderzoeken inhoudt.” (Kamerstukken II 2001/02, 28351, nr. 3, p. 9.)

Voor zover het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat bij de Nederlandse rechter niet kan worden opgekomen tegen de inbeslagneming in Frankrijk van de betreffende servers, faalt het. Uit het weergegeven juridische kader volgt immers dat het nationale recht van de lidstaat waar de opsporingsbevoegdheid ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt uitgeoefend, leidend is. De omstandigheid dat een team van opsporingsambtenaren en technici van de Nederlandse politie bijstand heeft verleend tijdens deze inbeslagneming in Frankrijk, maakt het voorgaande niet anders. Deze omstandigheid betekent immers niet dat sprake is van een “uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied” als bedoeld in artikel 5.2.2 Sv noch dat sprake is van stukken, voorwerpen of gegevens “die in Nederland zijn vergaard” als bedoeld in artikel 5.2.4 Sv. Het oordeel van de rechtbank dat de servers niet door de Nederlandse autoriteiten in beslag zijn genomen, is niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel dat bij de Nederlandse rechter niet kan worden geklaagd over het uitblijven van een last tot teruggave daarvan, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat bij de Nederlandse rechter niet kan worden opgekomen tegen het in Nederland verrichte onderzoek aan de betreffende servers, is van belang dat de rechtbank heeft vastgesteld dat door de Franse onderzoeksrechter is verzocht om technische bijstand bij het maken van “kopieën van de harde schijven en de RAM-geheugens van de (...) verzegelde servers” en dat die bijstand is verleend door het Nederlandse Team High Tech Crime van de Landelijke Eenheid in Driebergen. Het oordeel van de rechtbank dat deze verleende bijstand niet wordt aangemerkt als een uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam als bedoeld in artikel 5.2.2 Sv, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Lees hier de volledige uitspraak.