Hoge Raad 23 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:66

De verdachte is door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een geldboete van €10.000 en tot een taakstraf voor de duur van 120 uren wegens:

feit 1: aan een ambtenaar een gift of belofte doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen en/of aan een ambtenaar een gift of belofte doen ten gevolge van hetgeen door deze in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan, meermalen gepleegd en
feit 2: aan een ambtenaar een gift of belofte doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening iets te doen en/of aan een ambtenaar een gift of belofte doen ten gevolge van hetgeen door deze in zijn bediening is gedaan, meermalen gepleegd.

De medeverdachte was als leidinggevend fraudespecialist werkzaam bij het openbaar ministerie en gaf trainingen aan (onder meer) personeel van de KMar op het gebied van financiële recherche. Hij richtte daartoe een training en adviesbureau op. De medeverdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het omkopen van verdachte, een ambtenaar van wie hij wist dat deze werkzaam was bij de KMar in een positie waarin deze invloed had op de aanbesteding en gunning van opdrachten. In dezelfde periode van twee jaar waarin de KMar €60.000 per jaar gunde aan de onderneming van de medeverdachte, heeft de medeverdachte deze ambtenaar opdrachten gegund en hem/zijn eenmanszaak bedragen betaald van in totaal €4.500 tot €6.000 op jaarbasis. Medeverdachte had daarmee de bedoeling de relatie met verdachte in stand te houden, om zo een goedlopende eenmanszaak te draaien en te kunnen blijven draaien naast zijn reguliere werkzaamheden voor het openbaar ministerie.

Het hof heeft voorts het volgende overwogen:

“Nadere bewijsoverwegingen

Uit de beschreven feiten en omstandigheden leidt het hof het volgende af.

Betrokkene 1 had als teamleider D binnen de KMar invloed op de aanbesteding en gunning van trainingen op het gebied van financiële opsporing. De verdachte wist dat. De verdachte wist ook dat betrokkene 1 niet alleen teamleider D was, maar ook dat hij nevenactiviteiten binnen de KMar verrichtte op datzelfde gebied van financiële opsporing.

De verdachte heeft betrokkene 1 vervolgens gevraagd of hij tegen betaling voor B opleidingen wilde verzorgen. Aldus heeft de verdachte vanuit zijn onderneming B actief samengewerkt met betrokkene 1 /diens eenmansbedrijf. Hij heeft deze samenwerking steeds schriftelijk bevestigd door middel van jaarlijkse overeenkomsten en per e-mail gemaakte afspraken.

De verdachte heeft verklaard dat hij betrokkene 1 (in diens hoedanigheid van teamleider D ) in feite als zijn opdrachtgever beschouwde en dat hij (tegelijkertijd) betrokkene 1 (in de hoedanigheid van docent/ontwikkelaar van opleidingen) nodig had voor de inhoud van zijn trainingen vanwege diens specifieke kennis en toegang tot KMar documenten. Gezien de inhoud van de tussen beiden uitgewisselde e-mailberichten, maakte de verdachte, anders dan hij stelt, geen enkel onderscheid tussen de beide petten die betrokkene 1 droeg. De verdachte heeft de facturen van betrokkene 1 betaald in dezelfde periode als waarin de KMar hem betaalde voor het geven van trainingen.

De verdachte heeft betrokkene 1 gedurende hun wederzijdse samenwerking toegezegd dat hij hem, ook na diens uit dienst treding bij de KMar, ‘een aantal facturen zou gunnen.’ betrokkene 1 kreeg daarbij grotendeels steeds hetzelfde bedrag van €1.500 betaald voor zijn werkzaamheden, ook al veranderde de inhoud daarvan in 2014 van het zelfstandig een gehele dag les geven in het ‘actualiseren en ontwikkelen' van de opleidingen die de verdachte zelf gaf. De vergoeding voor de werkzaamheden aan betrokkene 1 vormt een gift in de zin van artikel 177 Sr. Dat betrokkene 1 daar reële werkzaamheden voor heeft verricht, die ook voor de verdachte van enige waarde zullen zijn geweest, maakt dat niet anders.

Gezien de inhoud van de hiervoor genoemde en geciteerde e-mailberichten heeft de verdachte betrokkene 1 op verschillende momenten op niet mis te verstane wijze (‘doe je best’) voorgehouden, dat hoe meer omzet de verdachte zou maken met de opdrachten voor de KMar, des te meer betrokkene 1 kon verdienen - nu dan wel in de toekomst - met zijn nevenactiviteiten. De verdachte heeft met dit verdienmodel voor betrokkene 1 zelf het verband gelegd tussen het ‘gunnen’ van deze betalingen enerzijds (de gift) en de geleverde en te verwachte inspanningen van betrokkene 1 om de verdachte ‘in positie te brengen’ en ‘om zijn onderneming opdrachten te gunnen' anderzijds (de ambtelijke tegenprestatie). De verdachte heeft zodoende een duidelijk inzicht gegeven in de bedoeling, anders gezegd het oogmerk van zijn handelen.

Dat de verdachte zichzelf daadwerkelijk in een betere positie heeft gebracht dan zijn concurrenten blijkt onder meer uit de (vertrouwelijke) informatie die hij van betrokkene 1 ontving, zoals over de hoogte van het budget van de KMar, de namen van concurrenten en de inhoud van het programma van eisen. De verdachte heeft actief gebruik gemaakt van deze informatie en de overige inspanningen van betrokkene 1.

Tegen de achtergrond van het gegeven toetsingskader concludeert het hof uit het voorgaande dat de verdachte, zoals onder 1 en 2 tenlastegelegd, betrokkene 1 giften en beloften heeft gedaan, met het oogmerk om betrokkene 1 te bewegen iets te doen (dan wel naar aanleiding van iets wat hij heeft gedaan), zoals het onderhouden van hun beider relatie en het voorbereiden van een relatie met de opvolger van betrokkene 1 , het bewerkstelligen van een voorkeursbehandeling voor zijn onderneming, het delen en verstrekken van vertrouwelijke informatie, het bevorderen van het gunnen van opdrachten en van een zo hoog mogelijke omzet voor de verdachte.

Hoewel het dossier wel aanwijzingen bevat dat de verdachte en betrokkene 1 ook voor september 2014 samenwerkten zoals hierboven is beschreven, is het hof van oordeel dat, anders dan het geval is na het e-mailbericht van 20 september 2014, er onvoldoende bewijs is dat die eerdere samenwerking (ook) kan worden gekwalificeerd als ambtelijke omkoping. In zoverre zal de verdachte daarom van het ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Het hof is van oordeel, anders dan de rechtbank, dat de betalingen die de verdachte aan betrokkene 1 heeft gedaan niet alleen kunnen worden aangemerkt als een betaling achteraf voor bewezen diensten, maar ook als een beloning vooraf, teneinde de relatie te bestendigen en toekomstige samenwerking te bevorderen. Dat ten slotte de uitgangspositie van de verdachte in 2012/2013 wellicht al gunstig was en hij (daardoor) mogelijk ook zonder de omkoping de aanbesteding in 2014 had kunnen winnen, maakt niet dat van omkoping geen sprake kan zijn.”

Middel

Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is van het doen van een ‘gift’ en/of ‘belofte’ in de zin van art. 177 Sr.

Blijkens de toelichting keert het middel zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat de betalingen van de verdachte aan betrokkene 1 – ondanks het feit dat betrokkene 1 daarvoor reële werkzaamheden heeft verricht – giften vormen in de zin van art. 177 Sr. Juist doordat door betrokkene 1 voor die betalingen reële werkzaamheden zijn verricht, kunnen die betalingen volgens de steller van het middel niet als verboden gift worden gezien omdat de gift dan niet wordt gedaan met het vereiste oogmerk om de ambtenaar te bewegen in diens bediening iets te doen of na te laten.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO. Daarmee blijft de uitspraak van het hof dus staan.

Conclusie AG

Over de betekenis van een ‘gift’ in de zin van art. 177 Sr overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 25 april 1916, ECLI:NL:HR:1916:32, NJ 1916, p. 551, het volgende:

“(…) de in art. 177 Sr gebezigde uitdrukking „gift doen” (…) omvat elk overdragen aan een ander van iets dat voor dezen waarde heeft, mits gedaan met het in dit artikel omschreven oogmerk om een ambtenaar te bewegen in zijne bediening in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten.”

De in het criterium van de Hoge Raad voorkomende woorden “in strijd met zijn plicht” vormden destijds een bestanddeel van art. 177 Sr, waaraan in de rechtspraak een ruime uitleg werd gegeven. Van die rechtspraak is onderdeel dat in een geval als het onderhavige art. 177 Sr niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen.

De ruime uitleg in de rechtspraak leidde ertoe dat er nauwelijks gevallen overbleven waarin de ambtenaar iets doet of nalaat zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen. Het handelen in strijd met de ambtsplicht als afzonderlijk bestanddeel had daarmee aanzienlijk aan belang verloren, zodat het met de Wet van 19 november 2014, Stb. 2014, 445 (i.w.tr. 1 januari 2015) kwam te vervallen. De wetgever benadrukte in dat verband dat niet het ambtsstrijdig handelen centraal staat, maar dat “íeder ambtelijk handelen vrij dient te blijven van welke geldelijke beïnvloeding dan ook”.

Uit de vaststellingen van het hof blijkt dat de verdachte, in en rondom de periode dat de aanbestedingsprocedure van de Koninklijke Marechaussee (hierna: KMar) inzake de opdracht voor het geven van trainingen op het gebied van financiële opsporing liep, als (potentiele) aanbieder van die opdracht meerdere (toezeggingen omtrent) betalingen aan betrokkene 1 heeft gedaan, terwijl de verdachte wist dat betrokkene 1 in dienst was bij de KMar en daar als teamleider Financieel Economische Criminaliteit invloed had op die aanbesteding en de gunning van opdrachten in dat kader. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte geen onderscheid maakte tussen deze hoedanigheid van betrokkene 1 en diens hoedanigheid van docent/ontwikkelaar voor het bedrijf van de verdachte. Uit de vaststellingen van het hof blijkt verder dat die betalingen aan betrokkene 1 – ook nadat de inhoud van zijn werkzaamheden voor de verdachte veranderde – steeds hetzelfde bedrag behelsden, dat die betalingen steeds plaatsvonden in dezelfde periode als waarin de KMar de verdachte betaalde voor het geven van trainingen en dat de verdachte betrokkene 1 op verschillende momenten op niet mis te verstane wijze heeft voorgehouden dat hoe meer omzet de verdachte zou maken met de opdrachten voor de KMar, hoe meer betrokkene 1 – nu dan wel in de toekomst – kon verdienen met zijn werkzaamheden voor de verdachte.

Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte zichzelf door de (vertrouwelijke) informatie die hij van betrokkene 1 ontving over onder meer de hoogte van het budget van de KMar, de namen van de concurrenten en de inhoud van het programma van eisen, daadwerkelijk in een betere positie heeft gebracht dan zijn concurrenten en dat de verdachte actief gebruik heeft gemaakt van deze informatie en van de overige inspanningen van betrokkene 1.

Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, heeft het hof geoordeeld en kunnen oordelen dat de betalingen die de verdachte aan betrokkene 1 heeft gedaan niet alleen dienden als een betaling achteraf voor bewezen diensten als docent/ontwikkelaar, maar daarnaast tot doel hadden – en daarmee zijn gedaan met het oogmerk om – (onder andere) de relatie met betrokkene 1 te bestendigen en via hem een voorkeursbehandeling te bewerkstelligen, vertrouwelijke informatie te verkrijgen en het gunnen van opdrachten te bewerkstelligen. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat deze betalingen giften in de zin van art. 177 Sr vormen en dat die bewezen diensten daaraan niet in de weg staan, getuigt – gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte de omvang van de (toegezegde) betalingen – ongeacht de aard en omvang van de in dat kader door betrokkene 1 (te) verrichte(n) werkzaamheden – op de door het hof vastgestelde wijze afhankelijk heeft gemaakt van de door de verdachte gewenste ambtelijke tegenprestatie. Treffend in dat verband is email van 22 december 2015 van de verdachte aan betrokkene 1 die inhoudt dat de verdachte betrokkene 1 “na rato” zal betalen indien de jaaromzet vanuit de KMar onverhoopt lager uitvalt dan een op het door betrokkene 1 opgegeven jaarbudget gebaseerd bedrag. Het ambtelijk handelen van betrokkene 1 , dat neutraal en integer behoort te zijn en waarbij anderen – anders dan door de verdachte kennelijk was beoogd – geen voorkeurspositie mag worden toegekend, is met dergelijk handelen niet langer vrij van enige door de wetgever ongewenst geachte geldelijke beïnvloeding. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat dit handelen van de verdachte desondanks geen strafbare ambtelijke omkoping oplevert, omdat de kwalificatie van een betaling als gift in de zin van art. 177 Sr zonder meer is uitgesloten als die betaling (ook) met reële werkzaamheden in verband kan worden gebracht, vindt geen steun in het recht.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.