Hoge Raad 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1684

In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen, bestaande uit het verwerven, voorhanden hebben, overdragen en omzetten van geldbedragen tot een totaal van ongeveer €171.953,- in de periode van 28 maart 2003 tot en met 6 maart 2008.

Middel

Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:

"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr:

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)"

Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als de eenvoudige kasopstelling. Die berekeningswijze komt in ieder geval in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke "andere strafbare feiten" op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Daarnaast kan deze berekeningswijze worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr.

Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat (gewoonte)witwassen kan worden aangemerkt. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.)

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling, met weglating van de posten 'huurbetalingen' en 'levensonderhoud', het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert "uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten". Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid (oud), Sr, blijkt uit de overwegingen van het Hof immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, waaronder het in het onderhavige geval nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, NJ 2017/105).

Indien het Hof evenwel toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr, heeft het Hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het ongenoegzaam tot uitdrukking heeft gebracht in hoeverre het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat, is gerelateerd aan het bewezenverklaarde witwassen dan wel aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. Daargelaten dat het Hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat op het hogere bedrag van € 211.396,65, brengt de vaststelling van het Hof dat de betrokkene het in de onder 2.2.3 vermelde bewezenverklaring ter zake van gewoontewitwassen opgenomen bedrag van € 171.953,- niet alleen aanwezig heeft gehad maar ook heeft overgedragen en omgezet, immers niet zonder meer met zich mee dat de betrokkene uit die delictsgedragingen voordeel ter hoogte van genoemd bedrag van € 171.953,- heeft verkregen.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.