Hoge Raad 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1862

De verdachte is bij arrest van 27 november 2019 door de economische kamer van het Gerechtshof Den Haag wegens ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.39, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd’, veroordeeld zonder oplegging van straf of maatregel.

Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 impliciet primair, 2 en 4 impliciet primair ten laste gelegde en het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard in de vervolging ter zake van het onder 5 alsmede het onder 1, 3 en 4 telkens impliciet subsidiair tenlastegelegde.

Het cassatieberoep is ingesteld namens het openbaar ministerie.

Middel

Het cassatiemiddel komt op tegen de gegeven vrijspraak. Het voert daartoe in de kern aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de overbrenging van het in de tenlastelegging bedoelde “produced water” niet valt onder de werking van de Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (PbEU L 190) (EVOA).

Relevante verdragsbepalingen

Uitgaande van de feiten en omstandigheden is aan de orde welke (verdragsrechtelijke) bepalingen van toepassing zijn op (het vervoer van) het tenlastegelegde produced water. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de EVOA van toepassing is. De verdediging heeft bepleit dat Marpol van toepassing is, zodat de EVOA gelet op de uitzonderingsbepaling van artikel 1, lid 3, aanhef sub a buiten toepassing blijft, hetgeen dan tot vrijspraak moet leiden.

Voor de beoordeling van deze vraag zijn in ieder geval de navolgende bepalingen relevant. Voor de goede orde zij opgemerkt dat Angola partij bij Marpol is.

EVOA

Lid 3 van artikel 1 (Toepassingsgebied) luidt:

Onder deze verordening vallen niet:

a) het lossen aan wal van door gewone exploitatie van schepen en offshore-platforms ontstane afvalstoffen, inbegrepen afvalwater en residuen, voorzover die afvalstoffen vallen onder het Internationaal verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen van 1973, als gewijzigd bij het protocol van 1978 (Marpol 73/78), of onder andere bindende internationale rechtsinstrumenten;

b) afvalstoffen die aan boord van voertuigen, treinen, vliegtuigen en schepen zijn ontstaan, totdat zij met het oog op nuttige toepassing of verwijdering gelost zijn;

Marpol

Lid 2 van artikel 2 (begripsomschrijvingen) luidt (vertaald):

(2) "Schadelijke stof": elke stof die, indien zij in de zee terechtkomt, gevaar kan opleveren voor de gezondheid van de mens, schade kan toebrengen aan de zeeflora en -fauna, de recreatiemogelijkheid die de zee biedt kan schaden of storend kan werken op ander rechtmatig gebruik van de zee; de term omvat elke stof die op grond van dit Verdrag aan toezicht is onderworpen.

Lid 3 van artikel 2 (begripsomschrijvingen) luidt (vertaald):

(a) "Lozen", wanneer het betrekking heeft op schadelijke stoffen of vloeistoffen die dergelijke stoffen bevatten: elk vrijkomen van dergelijke stoffen van een schip, hoe ook veroorzaakt, met inbegrip van ontsnappen, over boord zetten, wegvloeien, lekken, pompen, storten of ledigen;

(b) onder "lozen" wordt niet verstaan:

(i) het storten in de zin van het Verdrag ter voorkoming van verontreiniging van de zee door het storten van afval en vuil, gedaan te Londen op 13 november 1972; of

(ii) het vrijkomen van schadelijke stoffen als rechtstreeks gevolg van de exploratie, exploitatie en bijbehorende verwerking op zee van mineralen die zich in de zeebodem bevinden; of

(iii) het vrijkomen van schadelijke stoffen ten behoeve van rechtmatig wetenschappelijk onderzoek gericht op het bestrijden of beperken van verontreiniging;

Lid 4 van artikel 2 (begripsomschrijvingen) luidt (vertaald):

"Schip": elk vaartuig, van welk type ook, dat in het mariene milieu opereert, waaronder begrepen: draagvleugelboten, luchtkussenvaartuigen, onderwatervaartuigen, vaartuigen in drijvende toestand, alsmede vaste en drijvende platforms.

Doelstellingen en reikwijdte verdragen

Verdrag van Bazel en EVOA

Uit de preambule bij de EVOA kan worden opgemaakt dat de EVOA (mede) tot doel heeft het Europese recht in overeenstemming te brengen met het Verdrag van Bazel, waarbij de Europese Gemeenschap sinds 1994 partij is. Hoofddoel van de EVOA is de bescherming van het milieu. Artikel 1, lid 3, aanhef sub a EVOA heeft zijn oorsprong in artikel 1, lid 4 van het Verdrag van Bazel en is nagenoeg gelijkluidend aan dat artikel. Artikel 1, lid 4 van het Verdrag van Bazel luidt: "Wastes which derive from the normal operations of a ship, the discharge of which is covered by another international instrument, are excluded from the scope of this Convention".

Marpol

Uit de preambule bij Marpol kan worden opgemaakt dat de bescherming van het milieu het voornaamste oogmerk is, geleid door de wens een einde te maken aan de opzettelijke verontreiniging van het mariene milieu door olie en andere schadelijke stoffen, en de lozing bij ongeluk van dergelijke stoffen tot een minimum te beperken.

Legal analyses

Over de exacte betekenis en reikwijdte van artikel 1, lid 4 van het Verdrag van Bazel, is naar aanleiding van de zogenoemde Probo Koala-affaire in 2006 uitgebreid en op internationaal niveau gediscussieerd. Bij deze discussie is de International Maritime Organization betrokken geweest en hebben ook de partijen bij het Verdrag van Bazel, waaronder de EU-landen, hun input geleverd. Dit heeft geresulteerd in 'Legal analyses of the application of the Basel Convention to hazardous and other wastes generated on board ships' d.d. 18 februari 2013 (hierna: Legal analyses). In aanmerking nemende dat artikel 1, lid 3 aanhef sub a EVOA is gebaseerd op artikel 1, lid 4 van het Verdrag van Bazel en gelet op de totstandkoming van voormelde Legal analyses, is de inhoud van die Legal analyses van groot belang voor de uitleg van artikel 1, derde lid, aanhef sub a EVOA. De volgende overwegingen in de Legal analyses worden in het bijzonder van belang geacht in het kader van de beoordeling van de reikwijdte van artikel 1, lid 4 van het Verdrag van Bazel, en dus van artikel 1, lid 3, aanhef sub a EVOA:

23. In accordance with Article 31 of the Vienna Convention, a treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

28. In defining the wastes covered by the Convention it is important to recall that it is primarily the nature of the wastes involved - not the process by which they are generated or who generates them - that is the basis for defining the scope of the Basel Convention. (...) Hence, there is apparently no justification under the Basel legal regime to treat differently the wastes stemming from "normal" or "abnormal" operations, whether on board or off board ships. In light of the object and purpose of the Basel Convention, the origin of the waste in question would not be relevant as long as its discharge is covered by MARPOL. Such an understanding is also supported by the fact that MARPOL appears to follow the same approach as that of the Basel Convention: it is primarily the listing in the Annexes that determines whether a specific substance is covered by MARPOL, not the process through which such substances are generated, unless, obviously that process is prohibited;

29. In as much as the use of the terms "normal operations" cannot be interpreted in isolation of the rest of the first part of the Article, of the context of the Convention and without taking into account its object and purpose, it would appear that a helpful approach to the use of the word "normal operations" in Article 1 paragraph 4 could be that this word was intended to serve as a marker to identify, without specifically mentioning it, MARPOL, as opposed to the LC/LP.24. In light of all the above, and by virtue of the application of Article 31 of the Vienna Convention, the first part of Article 1 paragraph 4 of the Basel Convention should be taken to mean "MARPOL wastes";

31. Article 32 of the Vienna Convention authorizes the recourse to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of Article 31. (...) There is no indication in the available travaux préparatoires as to the rationale for the choice - at the time - of the terminology "normal operations". (...) As a consequence, the use of the terminology "normal operations" was perhaps at the time left very wide on purpose as it is too difficult to map all kind of operations that may exist - at present or in the future - on board ships. Most probably the terminology used was thus with reference to Article III.lb of the LC/LP, which contains a similar exclusion provision. Whereas a specific reference to MARPOL was not included in Article 1, paragraph 4 of the Basel Convention, resorting to the term "normal" was a way to clarify that it is the wastes falling within the scope of MARPOL that were targeted by the exclusion provision;

32. Hence, by virtue of the application of Articles 31 and 32 of the Vienna Convention, this legal analysis suggests that "Wastes which derive from the normal operations of a ship, the discharge of which is covered by another international instrument..." means wastes falling within the scope of MARPOL.

Uit (onder meer) de hiervoor aangehaalde passages uit de Legal analyses volgt dat onder afvalstoffen die zijn ontstaan door de gewone exploitatie van een schip moet worden verstaan: afvalstoffen die vallen onder de reikwijdte van Marpol. Dit betekent voor de uitleg van artikel 1, lid 4 van het Verdrag van Bazel dat afvalstoffen die vallen binnen het bereik van Marpol, buiten het toepassingsbereik van het Verdrag van Bazel vallen. Voor de uitleg van artikel 1, lid 3, aanhef sub a EVOA betekent dit dat afvalstoffen die vallen onder het bereik van Marpol dus eveneens buiten het bereik van de EVOA vallen, tot het moment dat die afvalstoffen aan wal zijn gelost.

Toepasselijkheid Marpol

Gelet op het vorenstaande is thans aan de orde de vraag of het produced water, afkomstig van de FPSO A, valt onder de reikwijdte van Marpol. Voor de beantwoording van die vraag acht het hof het volgende van belang.

Volgens artikel 3, lid 1 Marpol is dit verdrag van toepassing op schepen die gerechtigd zijn de vlag van een partij bij het verdrag te voeren, en schepen die niet gerechtigd zijn de vlag van een partij te voeren, maar wel aan het gezag van een partij zijn onderworpen. De FPSO A valt binnen het bereik van Marpol, omdat het volgens de definitie van schip in Marpol, zoals deze hiervoor is weergegeven, is aan te merken als een schip en dit schip valt onder het gezag van een verdragsluitende partij, omdat het is gelegen in de EEZ van Angola.

Of het produced water dat afkomstig is van de FPSO A als zodanig onder Marpol valt, wordt - zo blijkt ook uit overweging 28 van de Legal analyses - primair bepaald door de bij Marpol behorende bijlagen en niet door de wijze waarop de stof is ontstaan, hetgeen past bij het voornaamste oogmerk van Marpol, te weten de bescherming van het milieu.

Volgens voorschrift 15, lid 1 van Bijlage bij Marpol (hierna: de Bijlage) is elke lozing in zee van olie of oliehoudende mengsels door schepen verboden, uitgezonderd het bepaalde in voorschrift 4 van de Bijlage en de leden 2, 3 en 6 van voorschrift 15. Omdat genoemde uitzonderingen zich in onderhavige zaak niet voordoen, wordt met een verwijzing naar deze onderdelen volstaan.

In de leden 8 en 9 van voorschrift 15 van de Bijlage is voorts het volgende bepaald:

8. Lozingen in zee mogen geen chemicaliën of andere stoffen bevatten in hoeveelheden of concentraties die schadelijk zijn voor het mariene milieu, noch chemicaliën of andere stoffen die worden aangewend om de in dit voorschrift aangegeven lozingsvoorwaarden te ontduiken.

9. Olierestanten die niet in zee kunnen worden geloosd volgens de bepalingen van dit voorschrift dienen aan boord te worden gehouden om naderhand bij ontvangstinrichtingen te worden afgegeven.

Voorschrift 39 van de Bijlage geeft bijzondere vereisten voor vaste of drijvende platforms en daarin is het volgende bepaald:

1. Dit voorschrift is van toepassing op vaste of drijvende platforms, met inbegrip van boorinstallaties, drijvende productie-, opslag- en overslageenheden (FPSO's) die buitengaats worden gebruikt voor de productie en opslag van olie, en drijvende opslageenheden (FSU's) die worden gebruikt voor de opslag buitengaats van geproduceerde olie.

2. Vaste of drijvende platforms, buitengaats gebezigd voor exploratie, exploitatie en daarbij behorende verwerking van minerale zeebodemschatten, en andere platforms, dienen te voldoen aan de vereisten van de Bijlage die van toepassing zijn op schepen, geen olietankschepen zijnde, met een brutotonnage van 400 of meer, met dien verstande dat:

1. zij, voor zover praktisch uitvoerbaar, dienen te zijn uitgerust met de voorzieningen vereist in de voorschriften 12 en 14 van deze Bijlage;

2. zij een registratie, volgens een door de Administratie goedgekeurd model, dienen bij te houden van alle handelingen waarbij lozingen van olie of oliehoudende mengsels plaatsvinden; en

3. overeenkomstig het bepaalde in voorschrift 4 van deze Bijlage, het lozen in zee van olie of oliehoudende mengsels verboden is, tenzij het oliegehalte van de geloosde vloeistof zonder verdunning niet hoger is dan 15 delen per miljoen.

Beoordeling Hoge Raad

Op grond van voornoemde bepalingen van Marpol en de voorschriften in de Bijlage kan worden geconcludeerd dat het produced water, dat bestond uit water met sporen van olie en toegevoegde chemicaliën, is aan te merken als een oliehoudend mengsel dat bovendien chemicaliën bevat die schadelijk zijn voor het mariene milieu, en dat dit aldus een stof is die valt onder het bereik van Marpol.

De stelling van de advocaat-generaal dat de definitie van het begrip "lozen" in artikel 2, lid 3, sub a en b onder ii Marpol verhindert dat het onderhavige produced water een afvalstof betreft die onder de reikwijdte van Marpol valt kan niet als juist worden aanvaard.

Enerzijds reeds omdat - anders dan het Verdrag van Bazel - de uitzonderingsclausule van artikel 1, lid 3, aanhef sub a van de EVOA enkel spreekt van "het lossen aan wal van... afvalstoffen die vallen onder Marpol of andere internationale bindende rechtsinstrumenten" en niet van de lozing van die afvalstoffen. In dit geval is geen sprake van het lozen van produced water. Gelet op de begripsomschrijving van "schadelijke stof" in artikel 2, lid 2 Marpol kan het produced water in deze zaak zonder twijfel als een schadelijke stof in de zin van Marpol worden aangemerkt.

Anderzijds ook omdat deze stelling niet verenigbaar is met de vaststelling dat Marpol in voorschrift 39 van de Bijlage een expliciete norm bevat voor lozingen van oliehoudende mengsels vanaf FPSO's. Ingevolge deze bepaling (aanhef en onder 3) is het verboden om olie of oliehoudende mengsels in zee te lozen, tenzij het oliegehalte van de geloosde vloeistof zonder verdunning niet hoger is dan 15 delen per miljoen. Het is niet goed voorstelbaar dat het op het FPSO opgeslagen en nadien bewerkte produced water dat een aanzienlijk hoger oliegehalte bevat dan deze norm van dit voorschrift zou zijn uitgezonderd en dat Marpol geen bescherming zou bieden tegen de lozing van dat water, mede gelet op het uitgangspunt dat Marpol elke lozing in zee van olie of oliehoudende mengsels door schepen verbiedt (voorschrift 15, lid 1 van de Bijlage).

Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van de uitzondering van artikel 2, lid 3, sub b onder ii Marpol, gelet op de doelstelling van dit verdrag, meebrengt dat die uitzondering aldus moet worden begrepen dat zij ziet op de situatie waarin het direct vrijkomen in zee van schadelijke stoffen bij de exploratie, exploitatie en bijbehorende verwerking op zee van mineralen in de zeebodem, onvermijdelijk is en niet kan worden voorkomen. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, te meer nu in verband met de opslag op enig moment chemicaliën aan het oliehoudende water zijn toegevoegd. (...)

Gelet op al het vorenstaande is het hof van oordeel dat de uitzondering in artikel 1, lid 3, aanhef sub a EVOA zich in dit geval voordoet en dat derhalve de EVOA niet van toepassing is op de overbrenging van het produced water van Angola naar Nederland. Naar het oordeel van het hof voorkomt deze uitleg dat er in dit geval een juridisch vacuüm ontstaat, nu het milieu bij deze uitleg, anders dan in de voorgestane uitleg van de advocaat-generaal, steeds beschermd wordt door de regelgeving van de EVOA dan wel Marpol.

Nu het produced water onder voornoemde uitzondering valt, behoeven de eventuele toepasselijkheid van de uitzondering als bedoeld in artikel 1, lid 3, aanhef sub b EVOA, alsmede de overige verweren geen nadere bespreking.

Met de vaststelling dat de EVOA niet van toepassing is op de overbrenging van het tenlastegelegde produced water van Angola naar Nederland, geldt dat geen sprake is van een illegale overbrenging in de zin van de EVOA. De verdachte heeft derhalve niet in strijd gehandeld met artikel 10.60, lid 2 Wm.

Dit brengt met zich mee dat het tenlastegelegde feit niet kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende verdragsrechtelijke bepalingen van belang:

artikel 1 lid 3 EVOA:

“Onder deze verordening vallen niet:

a. het lossen aan wal van door gewone exploitatie van schepen en offshore-platforms ontstane afvalstoffen, inbegrepen afvalwater en residuen, voorzover die afvalstoffen vallen onder het Internationaal verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen van 1973, als gewijzigd bij het protocol van 1978 (Marpol 73/78), of onder andere bindende internationale rechtsinstrumenten. (...)”

- artikel 2 van het Internationaal Verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen, Trb. 1975, 147 (hierna: het Marpol-verdrag), waarbij zowel Nederland als Angola partij zijn, in de authentieke Engelse tekst:

“For the purposes of the present Convention, unless expressly provided otherwise: (...)

a. “Discharge”, in relation to harmful substances or effluents containing such substances, means any release howsoever caused from a ship and includes any escape, disposal, spilling, leaking, pumping, emitting or emptying;

b. “Discharge” does not include: (...)

ii. release of harmful substances directly arising from the exploration, exploitation and associated off-shore processing of seabed mineral resources; (...)

4. “Ship” means a vessel of any type whatsoever operating in the marine environment and includes hydrofoil boats, air-cushion vehicles, submersibles, floating craft and fixed or floating platforms.”

- annex I van het Marpol-verdrag:

“Regulation 39. Special requirements for fixed or floating platforms

1. This regulation applies to fixed or floating platforms including drilling rigs, floating production, storage and offloading facilities (FPSOs) used for the offshore production and storage of oil, and floating storage units (FSUs) used for the offshore storage of produced oil.

2. Fixed or floating platforms when engaged in the exploration, exploitation and associated offshore processing of sea-bed mineral resources and other platforms shall comply with the requirements of this Annex applicable to ships of 400 gross tonnage and above other than oil tankers, except that:

.1 they shall be equipped as far as practicable with the installations required in regulations 12 and 14 of this Annex;

.2 they shall keep a record of all operations involving oil or oily mixture discharges, in a form approved by the Administration; and

.3 subject to the provisions of regulation 4 of this Annex, the discharge into the sea of oil or oily mixture shall be prohibited except when the oil content of the discharge without dilution does not exceed 15 parts per million.

3. In verifying compliance with this Annex in relation to platforms configured as FPSOs or FSUs, in addition to the requirements of paragraph 2, Administrations should take account of the Guidelines developed by the Organization.”

Het cassatiemiddel klaagt meer specifiek dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in artikel 1 lid 3, aanhef en onder a, EVOA neergelegde uitzonderingsbepaling van toepassing is. Het voert daartoe aan dat het in de tenlastelegging bedoelde “produced water” niet onder de werking van het Marpol-verdrag valt omdat (mede) gelet op artikel 2 lid 3, onder b sub ii, van dat verdrag de voorschriften betreffende de lozing van schadelijke stoffen uit dat verdrag niet van toepassing zijn op die afvalstof en dat daarom geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1 lid 3, aanhef en onder a, EVOA, waarin voorrang moet worden gegeven aan het Marpol-verdrag.

Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. Het in de tenlastelegging bedoelde “produced water” kwam mee bij het oppompen van olie uit het olieveld A, gelegen in de exclusieve economische zone van Angola. Dit water - dat onder gebruikelijke omstandigheden direct wordt teruggepompt in de bron - is in dit geval langere tijd opgeslagen in de ballasttanks aan boord van de aldaar gelegen FPSO A, waarbij chemicaliën, waaronder methanol, corrosion inhibitor, scale inhibitor, emulsion breaker en biocides, aan het water zijn toegevoegd om bewaring in de ballasttanks mogelijk te maken. Het hof heeft verder vastgesteld dat het oliegehalte van dit water het door het Marpol-verdrag voor lozing (‘discharge’) toegestane gehalte, mede gelet op regulation 39 van Annex I van het verdrag, aanzienlijk overschreed. Vervolgens is dit water in een zeeschip geladen en overgebracht naar Nederland om het daar te laten verwerken.

Op grond van die vaststellingen - en tegen de achtergrond van de weergegeven doelstelling van het Marpol-verdrag - heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat met betrekking tot het in de tenlastelegging bedoelde “produced water” niet langer sprake was van een stof “directly” arising from the exploration, exploitation and associated off-shore processing of seabed mineral resources als bedoeld in artikel 2 lid 3, onder b sub ii, van het Marpol-verdrag, zodat het in de tenlastelegging bedoelde “produced water” niet was uitgesloten van de werkingssfeer van dat verdrag. Op basis van het voorgaande kon het hof oordelen dat sprake was van een afvalstof die onder de werking van het Marpol-verdrag viel, en van een situatie als bedoeld in artikel 1 lid 3, aanhef en onder a, EVOA, zodat de EVOA toepassing mist.

Nu dat oordeel de beslissing tot vrijspraak zelfstandig draagt, behoeft hetgeen het hof overigens heeft overwogen over de toepasselijkheid van het Marpol-verdrag geen bespreking.

Het cassatiemiddel is tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.