Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 april 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1047

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.

Gelet op de inhoud van het ten aanzien van verdachte genomen herzieningsbesluit van de burgemeester en wethouders van de gemeente X d.d. 9 maart 2022, komt onderhavige strafzaak volgens de Richtlijn voor strafvordering sociale zekerheidsfraude, registratienummer 2016R002 alsmede de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude, registratienummer 2016A001 niet voor strafvervolging in aanmerking. Reden hiervoor is dat het benadelingsbedrag significant lager is dan het in de Richtlijn genoemde bedrag van €50.000, waarvan is bepaald dat dergelijke zaken in beginsel bestuursrechtelijk worden gehandhaafd. In het bijzonder heeft de verdediging in dit verband gewezen op het feit dat het bedrag van de terugvordering van aanvankelijk €90.032,67 thans blijkens het herstelbesluit van de gemeente X d.d. 9 maart 2022 is teruggebracht tot een bedrag van €8.125. Van het aanvankelijke bedrag van de terugvordering is dus vrijwel niets overgebleven, aldus de verdediging.

Tevens heeft de verdediging gewezen op de aan het openbaar ministerie ter attentie van de advocaat-generaal gezonden brief d.d. 3 maart 2022 van de secretaris namens burgemeester en wethouders van de gemeente X. In deze brief wordt dringend het verzoek gedaan de strafrechtelijke vervolging van verdachte te beëindigen, omdat het terugvorderingsbesluit van 2017 in belangrijke mate is herzien als gevolg waarvan de terugvorderingsbedrag beduidend onder de grens voor melding aan het Openbaar Ministerie ligt.

Bovendien, aldus betoogt de verdediging, constateert de gemeente X zelf in genoemd schrijven dat verdachte voorheen niet proportioneel en rechtvaardig is behandeld. Indien deze overwegingen met betrekking tot de proportionaliteit en rechtvaardigheid wél in overweging zouden zijn genomen, zou – aldus de verdediging – nimmer tot strafvervolging zijn overgegaan.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging. Daartoe is aangevoerd dat de omstandigheid dat thans blijkens het herstelbesluit van de gemeente X ‘slechts’ een bedrag van €8.125 wordt teruggevorderd, niet hoeft te betekenen dat dit bedrag ook – zo begrijpt het hof – het ‘nadeel’ betreft, te weten het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van uitvoerende instanties is gekomen zoals bedoeld in de Richtlijn. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2020:5667) heeft de advocaat-generaal erop gewezen dat de termen ‘benadelingsbedrag’ en ‘terugvorderingsbedrag’ van elkaar dienen te worden onderscheiden.

Aangezien voorts niet duidelijk is wat nu wél het daadwerkelijke benadelingsbedrag is, en het benadelingsbedrag destijds, toen onderhavige zaak door de gemeente X werd voorgelegd aan het Openbaar Ministerie, meer dan €90.000 bedroeg, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Voor de beoordeling of in verband met onderhavige zaak de bestuursrechtelijke dan wel de strafrechtelijke procedure diende te worden gevolgd, is de hierna genoemde regelgeving van belang.

In de Richtlijn is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald (cursivering hof):

“In deze richtlijn is als uitgangspunt genomen het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van uitvoerende instanties is gekomen. Dit brutobedrag wordt ‘nadeel’ genoemd en is uitgesplitst over twee categorieën, te weten:

• Categorie I-zaken inhoudende een nadeel kleiner dan €50.000,–, welke zaken in beginsel bestuursrechtelijk gehandhaafd worden, en

• Categorie II-zaken inhoudende een nadeel groter of gelijk aan €50.000,–, welke zaken in beginsel strafrechtelijk gehandhaafd worden.

Voor deze twee categorieën is in de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude bepaald of en zo ja, onder welke voorwaarden een strafrechtelijke reactie moet volgen”.

In de Aanwijzing, is voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Deze aanwijzing betreft het opsporings- en vervolgingsbeleid met betrekking tot fraude met uitkeringen, verstrekt krachtens de sociale zekerheidswetgeving. Een strafrechtelijke interventie vindt in beginsel pas plaats wanneer er sprake is van een benadelingsbedrag van €50.000,– of meer, maar hierop zijn in de aanwijzing diverse uitzonderingen gemaakt. (…)

Definities (…)

Nadeel : het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie(s) is gekomen. Afgedragen of af te dragen loonbelasting en eventuele premies zijn derhalve in het nadeel begrepen. (…)

1. Nadeel nader uitgewerkt

Voor de opsporing, de sanctionering en het strafvorderingsbeleid is de omvang van het (vastgestelde of vast te stellen) nadeel van belang. (…)

Terugvordering en terugbetaling van het onterecht teveel ontvangen geld is het uitgangspunt voor het strafvorderingsbeleid. Indien van terugvordering en/of terugbetaling geen sprake is, kan de officier van justitie – naar eigen inzicht – de op te leggen of ter terechtzitting te vorderen straf verhogen, tenzij besloten wordt tot een ontnemingsregel. (…)

2. Keuze straf- of bestuursrecht

2.1 Onderscheid in twee categorieën

Sociale zekerheidsfraude kan zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Gelet op het una via-beginsel dient in elke zaak een keuze gemaakt te worden tussen één van beide stelsels. Om richting te geven aan de una via-beslissing worden de volgende twee categorieën zaken onderscheiden. Ten eerste de zaken waarin een nadeel kleiner is dan €50.000,– (hierna: categorie I zaken) en ten tweede de zaken waarin een nadeel groter of gelijk is aan €50.000,– (hierna: categorie II zaken)

2.2 Categorie I zaken

In beginsel worden zaken van de eerste categorie bestuursrechtelijk afgedaan. Op deze hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen. Wanneer sprake is van een uitzonderingssituatie, dan kan worden afgeweken van de hoofdregel en kan de zaak toch strafrechtelijk worden afgedaan. (...)

2.3 Categorie II zaken

In beginsel worden zaken van de tweede categorie strafrechtelijk afgedaan. (…)”.

Rapport Team bijzonder onderzoek van de gemeente X

Voor zover hier van belang is op pagina 29 en 30 van het Rapport Team bijzonder onderzoek van de gemeente X d.d. 14-11-2017 met betrekking tot het door de gemeente teruggevorderde bedrag het volgende vermeld:

“Volgens de bijgevoegde berekening bedraagt de ten onrechte ontvangen uitkering

€97.666,84. (Waarvan €11.996,67 netto (inclusief de netto bijzondere bijstand) en

€85.670,17 bruto). Gespecificeerd is dit als volgt:

Volgens de bijgevoegde berekening (herberekeningsspecificatie) bedraagt de ten

onrechte verstrekte uitkering aan algemene bijstand over de periode van:

- 4-2-2011 t/m 31-12-2011 bruto €12.786,40

- 1-1-2012 t/m 31-12-2012 bruto €14.242,21

- 1-1-2013 t/m 31-12-2013 bruto €14.460,46

- 1-1-2014 t/m 31-12-2014 bruto €14.576,73

- 1-1-2015 t/m 31-12-2015 bruto €14.702,85

- 1-1-2016 t/m 31-12-2016 bruto €14.901,52

- 1-1-2017 t/m 20-9-2017 netto €8.346,79

Volgens de bijgevoegde berekening (herberekeningsspecificatie) bedraagt de ten onrechte verstrekte uitkering aan bijzondere bijstand over de periode van:

- 1-1-2014 t/m 31-12-2014 netto €1.099,92

- 1-1-2015 t/m 31-12-2015 netto €999,96

- 1-1-2016 t/m 31-12-2016 netto €900

- 1-1-2017 t/m 20-9-2017 netto €650

Dit bedrag wordt op grond van artikel 58 lid 1 van de Participatiewet van belanghebbende teruggevorderd. (…)

Inlichtingenplicht

Belanghebbende heeft de inlichtingenplicht geschonden en het financiële nadeel voor

de gemeente X bedraagt meer dan €50.000 (aangiftegrens) Er wordt een

werkproces opgestart om strafrechtelijke vervolging te bezien”.

Het hof constateert dat het door gemeente X in 2017 ten aanzien van verdachte genomen besluit tot terugvordering niet in het proces-verbaal is opgenomen. In de door de secretaris namens burgemeester en wethouders van de gemeente X aan het openbaar ministerie gezonden brief d.d. 3 maart 2022 is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“De strafrechtelijke vervolging van de heer achternaam verdachte vindt zijn grondslag in een besluit van ons van 2017 tot een terugvordering van een bedrag van ruim €90.000 wegens ten onrechte ontvangen uitkeringen (voor levensonderhoud en bijzondere bijstand) ingevolge de Participatiewet. Wij hebben ons besluit toen, conform de Participatiewet en het beleid van het Openbaar Ministerie en van ons, aan het Openbaar Ministerie voorgelegd en het Openbaar Ministerie heeft de vervolging ter hand genomen. Wij hebben onlangs ons besluit van destijds herzien en de terugvordering tot een veel lager bedrag teruggebracht. De hoogte van het bedrag van de terugvordering ligt nu beduidend onder de grens voor de melding aan het Openbaar Ministerie. U treft ons besluit tot herziening bijgaand aan.

Wij zijn tot deze herziening van ons besluit gekomen vanwege de huidige inzichten over de toepassing en uitvoering van de Participatiewet, zowel voor wat betreft het al dan niet verstrekken van een uitkering als voor toezicht en handhaving. Wij zijn van mening dat wij, anders dan voorheen, niet alleen rechtmatigheid maar in een belangrijke mate juist ook proportionaliteit en rechtvaardigheid aan onze besluiten ten grondslag moeten leggen. (…) Zo zijn we in staat de menselijke maat in deze vaak ingrijpende besluiten te brengen.

Wij hebben vastgesteld dat de besluiten die wij destijds jegens de heer achternaam verdachte hebben genomen, naar onze huidige maatstaven, op hem een onaanvaardbare impact hebben gehad. Niet alleen hebben wij hem met de terugvordering van een dermate hoog bedrag in een uitzichtloze positie gebracht, ook strafrechtelijke vervolging vinden wij nu, gegeven de gedragingen van de heer achternaam verdachte destijds, buiten proporties.

Op dit moment wordt binnen de gemeente X een sociale weegtafel ontwikkeld. Dat gebeurt op initiatief van de gemeenteraad, verwoord in de motie "liever niet naar de rechter" van juni vorig jaar. (…) Daarmee wordt voorkomen dat inwoners vanwege de impact van besluiten op grond van o.a. de Participatiewet, gedwongen zijn hun zaak aan de rechter voor te leggen. De casus van de heer achternaam verdachte hebben wij, vooruitlopend op de sociale weegtafel, onder de loep genomen.

Wij hebben u met deze brief willen laten zien hoe onze omgang met een casus als de onderhavige verandert. Die verandering past in de ontwikkeling van de inzichten en opvattingen die zich breed voordoet in ons land, bij de centrale en decentrale overheden. Wij denken dat we met onze herziening van het besluit jegens de heer van Oevelen, conform de huidige inzichten en opvattingen, de menselijke maat adequaat gehanteerd hebben. We hopen dat u in de strafzaak tegen onze inwoner ook tot een dergelijke aanpassing van uw aanpak komt”.

Voor zover hier van belang is in het door de burgemeester en wethouders van de gemeente X ten aanzien van verdachte op 9 maart 2022 genomen herstelbesluit (hierna: het herstelbesluit) het volgende vermeld:

“Afgelopen tijd heeft u met uw advocaat en adviseur gesproken met vertegenwoordigers van de gemeente X over een oplossing van uw geschil met de gemeente X over de terugvordering door de gemeente van de uitkering ingevolge de Participatiewet voor levensonderhoud en bijzondere bijstand. In vervolg op die gesprekken berichten wij u dat wij hebben besloten tot een herziening van ons besluit tot de terugvordering. Het herziene besluit geeft geen aanleiding meer voor een strafrechtelijke vervolging. Wij zullen daarom het Openbaar Ministerie informeren over ons herziene besluit en dringend verzoeken de lopende strafrechtelijke vervolging te beëindigen. (…)

Op 11 oktober 2017 en 2 november 2017 zijn besluiten genomen over de terugvordering van uw uitkeringen ingevolge Participatiewet voor levensonderhoud en bijzondere bijstand in de jaren 2011 tot en met 2017. U heeft tegen die besluiten bezwaar gemaakt. Op die bezwaren is beslist op 10 juli 2018. Toen is besloten uw uitkeringen in te trekken c.q. te beëindigen en een bedrag van €90.032,67 terug te vorderen. U heeft tegen deze beslissing beroep ingediend. De Rechtbank Oost-Brabant heeft daar op 7 november 2019 uitspraak over gedaan. Het besluit is daarbij in stand gebleven. U heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep aangetekend bij de Centrale Raad van Beroep. Op dat beroep is nog niet beslist. De behandeling van het beroepschrift is uitgesteld, vanwege de gesprekken van u met de gemeente.

Wij hebben besloten de beslissing van 10 juli 2018 als volgt te herzien:

1. We verlagen het bedrag van de terugvordering tot het bedrag van €8.125. Dat doen we door de terugvordering te beperken tot de aangetoonde inkomsten en kasstortingen ad. €12.625 over 2011-2017.

Daarop brengen we in mindering een bedrag van €4.500 als compensatie voor de door u ondervonden nadelen van €750 per jaar in de jaren 2017-2022. (…)

Wij hebben tot deze herziening besloten om de volgende redenen:

1. Het oorspronkelijke besluit past niet bij de huidige inzichten over de toepassing en uitvoering van de Participatiewet, zowel voor wat betreft het al dan niet verstrekken van een uitkering als voor toezicht en handhaving. Wij zijn van mening dat wij, anders dan voorheen, niet alleen rechtmatigheid maar in een belangrijke mate juist ook proportionaliteit en rechtvaardigheid aan onze besluiten ten grondslag moeten leggen. Door de methodiek van de omgekeerde toets te hanteren, krijgen de (sociaal maatschappelijke) effecten voor onze inwoner (en zijn/haar gezin) in de besluitvorming de weging die nodig is. Zo zijn we in staat de menselijke maat in deze ingrijpende besluiten te brengen.

2. We ontwikkelen binnen de gemeente X een sociale weegtafel. Dat gebeurt op initiatief van de gemeenteraad, verwoord in de motie "liever niet naar de rechter" van juni 2021. De sociale weegtafel moet bewerkstelligen dat in casussen waarin de sociaal maatschappelijke gevolgen van een besluit voor een inwoner (te) groot kunnen zijn, een onafhankelijk advies hierover bij de besluitvorming wordt betrokken. Daarmee wordt voorkomen dat inwoners vanwege de impact van besluiten op grond van o.a. de Participatiewet, gedwongen zijn hun zaak aan de rechter voor te leggen. Het besluit jegens u hebben wij, indachtig en vooruitlopend op de sociale weegtafel, onder de loep genomen.

3. Wij hebben vastgesteld dat ons besluit van 10 juli 2018 naar onze huidige maatstaven op de heer achternaam verdachte een onaanvaardbare impact heeft gehad. Niet alleen is de heer achternaam verdachte met de terugvordering van een dermate hoog bedrag in een uitzichtloze positie gebracht, ook strafrechtelijke vervolging vinden wij, gegeven de gedragingen van de heer achternaam verdachte destijds, nu buiten proporties. Met de aanpassing van het bedrag van de terugvordering en het voornemen een eventueel restant over enkele jaren kwijt te schelden, ontstaat weer perspectief voor de heer achternaam verdachte. Ook komen wij hem met de matiging van de terugvordering met€4.500 enigszins tegemoet voor de nadelen die hij in de periode 2017-2022 heeft ondervonden.

4. Met deze herziening wordt de grondslag van het oorspronkelijke besluit, het niet voldoen aan de inlichtingenplicht, niet aangepast. Alleen het bedrag van de terugvordering wordt aangepast.”

Het hof constateert dat het hiervoor genoemde besluit van de gemeente X van 10 juli 2018 niet in het proces-verbaal is opgenomen.

Verdachte is op 18 maart 2019 door de officier van justitie gedagvaard ten einde zich strafrechtelijk te verantwoorden voor overtreding van artikel 227b van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof stelt voorop dat de beslissing om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing leent, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur – dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat gelet op de inhoud van het herstelbesluit van 9 maart 2022 onduidelijk is wat nu de daadwerkelijke hoogte is van het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van uitvoerende instanties is gekomen als bedoeld in de Richtlijn en de Aanwijzing. Deze volgt evenmin uit de bedragen die zouden blijken uit het oorspronkelijke besluit van 2017 en het besluit van 10 juli 2018.

Het hof constateert voorts dat de tenlastelegging geen bedrag vermeldt en hierin derhalve evenmin een aanknopingspunt gevonden kan worden ter bepaling van het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de gemeente X is gekomen.

Gelet op de onduidelijkheid ten aanzien van het nadeel, alsmede de inhoud van de hiervoor genoemde brief van de gemeente X met in het bijzonder het daarin verwoorde standpunt dat ‘het bedrag van de terugvordering nu beduidend (…) onder de grens voor de melding aan het Openbaar Ministerie (ligt)’, lag het naar het oordeel van het hof op de weg van het openbaar ministerie om, gelet op het in de Richtlijn en de Aanwijzing neergelegde vervolgingsbeleid, te bezien tot welk bedrag er in het voorliggende geval sprake is van nadeel. Bij gebrek aan deze duidelijkheid kan het hof niet vaststellen of ingevolge de Richtlijn voldoende grond bestaat voor een strafrechtelijke in plaats van een bestuursrechtelijke handhaving.

Hoewel de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het verrichten van genoemd nader onderzoek, heeft het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep kenbaar gemaakt dat het niet de bedoeling is dat in dit stadium van de procedure nog nader onderzoek wordt verricht.

Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het hof een strafrechtelijke vervolging van verdachte onverenigbaar met beginselen van een goede procesorde. Mitsdien dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.