Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6837, ECLI:NL:GHARL:2021:6836, ECLI:NL:GHARL:2021:6835

In navolging van de Rechtbank Midden-Nederland heeft ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in een zaak tegen drie accountants van KPMG. De drie werden verdacht van witwassen en valsheid in geschrifte. De zaak is gerelateerd aan een omkopingszaak: Ballast Nedam heeft in het verleden buitenlandse ambtenaren in Saoedi-Arabië en Suriname omgekocht om zo grote projecten binnen te slepen. De betalingen zouden door Ballast Nedam zijn verhuld in de administratie.

Het OM heeft in die zaak een schikking getroffen met Ballast Nedam. Kort daarna werden de strafzaken tegen een aantal bestuursleden die betrokken waren bij de vermeende omkopingen geseponeerd. Zij werden niet vervolgd, maar de accountants die de jaarrekening hebben goedgekeurd wel.

In eerste instantie is aan de accountants een schikkingsvoorstel gedaan. Het OM heeft de indruk gewekt dat ze de zaak met een transactie wilde afdoen. Enkele dagen na betaling van het transactiebedrag hoorden de verdachten dat er geen toestemming was voor een schikking. Verschillende omstandigheden maakten uiteindelijk dat de rechtbank het OM niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de accountants.

Achtergrond

In 2011 en 2012 heeft de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen naam1 NV, naam1 International BV, naam1 Groep NV en een aantal (ex)-werknemers van deze vennootschappen met betrekking tot het betalen van steekpenningen in verband met door naam1 uitgevoerde projecten in Saoedi-Arabië en Suriname in de periode tussen 1996 en 2003.

Het OM verdacht hun ervan dat zij ook na 1 februari 2001 zijn doorgegaan met het verrichten van omkopingsbetalingen aan ambtenaren in Saoedi-Arabië en Suriname. Daarnaast verdacht het openbaar ministerie naam2 en enkele accountants van naam2 (onder wie verdachte) ervan dat zij in de periode van mei 2003 tot en met maart 2005 deze omkopingen hebben verhuld door – kort gezegd – zonder voorbehoud of opmerkingen een goedkeurende accountantsverklaring af te geven bij de jaarrekeningen van naam1 NV over 2000 tot en met 2003 en door na te laten fraudemelding(en) te doen.

Transactie

Het onderzoek tegen naam1 is in december 2012 geëindigd in een transactie tussen naam1 en het openbaar ministerie. Deze transactie had betrekking op betalingen aan buitenlandse agenten in de periode 1996 tot en met 2003, zo blijkt uit het persbericht dat het openbaar ministerie op 21 december 2012 verspreidde.

Kort na deze transactie zijn, begin 2013, de strafzaken van verschillende bestuurders van naam1 die volgens het openbaar ministerie betrokken waren bij de hiervoor genoemde betalingen, (onvoorwaardelijk) geseponeerd. De reden hiervoor was kennelijk gelegen in de omstandigheid dat de zaak tegen de rechtspersoon (naam1) was getransigeerd. Het openbaar ministerie besloot daarnaast om twee bestuurders van naam1 wel strafrechtelijk te vervolgen, omdat zij volgens het openbaar ministerie persoonlijk voordeel hadden genoten uit de betalingen aan de buitenlandse agenten.

Na deze afdoening van de zaken tegen naam1 en haar bestuurders, is door de FIOD nader onderzoek ingesteld naar de betrokkenheid van naam2 en de accountants van naam2 (in een deelonderzoek genaamd “naam3 ”). Op 19 maart 2013 is door de FIOD een proces-verbaal opgemaakt waarin het redelijk vermoeden van schuld jegens drie accountants, onder wie verdachte, is uitgewerkt.
In juni 2013 is door de verdediging van verdachte een verzoek ingediend bij het openbaar ministerie om de zaak tegen verdachte te seponeren. In de periode na dit verzoek liet het openbaar ministerie de verdediging weten dat er nog interne afstemming moest plaatsvinden over de afdoening van de zaak.

In een door het openbaar ministerie geïnitieerd gesprek op 29 november 2013 werd door het openbaar ministerie meegedeeld dat zij intern ruimte hadden gekregen om de zaken van de accountants buitengerechtelijk, in de vorm van een transactie, af te doen. Er moet met de nodige voortvarendheid worden onderhandeld, want het openbaar ministerie wenst de zaak in de vorm van een ‘package deal’ met de betreffende accountants waaronder verdachte én naam2 voor het einde van 2013 te hebben afgerond. In de periode van 29 november 2013 tot 13 december 2013 vinden vervolgens verschillende gesprekken plaats tussen het openbaar ministerie en de verdediging. Daarbij werd aangegeven dat het openbaar ministerie de zaak van naam2 slechts wilde transigeren als ook de natuurlijke personen zouden instemmen met een individuele transactie.

Aan het begin van de besprekingen en ook op 13, 19 en 20 december 2013 hebben de zaaksofficieren van justitie erop gewezen dat overeenstemming met hen niet betekent dat de transactie definitief ‘rond’ was. Steeds is als voorbehoud kenbaar gemaakt dat voor een definitieve totstandkoming van de schikking toestemming van de top van het openbaar ministerie een voorwaarde was.

Op 18 december 2013 is aan de verdediging een vaststellingsovereenkomst en een definitieve versie van het persbericht toegestuurd. Het openbaar ministerie merkt hierbij op: “(…) Wat ons betreft is dit het. In verband met de verdere stappen die gezet moeten worden, vernemen wij graag per omgaande uw bevestiging dat wij een en ander kunnen finaliseren.”

In de vaststellingsovereenkomst is (onder meer en zakelijk weergegeven) opgenomen dat de uit hetzelfde feitencomplex voortvloeiende strafzaken tegen naam2 Accountants N.V. en de drie individuele accountants tegelijk met het sluiten van de transactieovereenkomst beëindigd zouden worden en dat het overeengekomen transactiebedrag zou moeten worden overgemaakt op de dag dat de overeenkomst zou worden ondertekend. De verdediging heeft het openbaar ministerie kort daarna laten weten dat zij akkoord was met het transactievoorstel.

Het openbaar ministerie heeft vervolgens in een e-mail van 20 december 2013 aan de verdediging het volgende kenbaar gemaakt: “Evenzeer bestaat de mogelijkheid dat de beslissing wordt uitgesteld, of dat er niet wordt ingestemd met transigeren.”Tegelijkertijd werd in deze e-mail verzocht het geld zo spoedig mogelijk over te maken naar de derdengeldrekening van de landsadvocaat “gelet op de mogelijkheid dat vandaag met de transactie kan worden ingestemd”. Ook werd nog het volgende meegedeeld: “Mocht de Staat niet instemmen met de transactie dan zal het bedrag vanzelfsprekend (...) naar uw cliënt worden teruggestort”.

Op 20 december 2013 is het overeengekomen transactiebedrag door verdachte overgemaakt op genoemde derdengeldrekening.

Op 23 december 2013 heeft de verdediging per e-mail het bericht ontvangen dat er “binnen de lijn” geen toestemming was verkregen om de transactie aan verdachte voor te leggen. Het betaalde transactiebedrag is daarop door het openbaar ministerie teruggestort.

De verdediging heeft op 23 december 2013, direct na het vernemen van het ‘afketsen’ van de schikking, aan een van de zaaksofficieren van justitie naar de reden daarvan gevraagd. De betreffende officier van justitie kon niet aangeven waarom de transactie met verdachte niet was goedgekeurd.

Op 30 december 2013 heeft het openbaar ministerie een persbericht gepubliceerd met als titel: “naam2 treft schikking voor haar rol bij het verhullen van betalingen aan buitenlandse agenten”. Dit bericht bevatte onder meer de volgende inhoud: “In dit onderzoek naar naam2 en drie voormalige accountants van dat bedrijf is naar het oordeel van het OM gebleken dat de door naam2 verrichte accountantscontrole bewust is uitgevoerd op een wijze die mede mogelijk heeft gemaakt dat betalingen van naam1 aan buitenlandse agenten en de daarbij horende schaduwadministratie werden verhuld. naam2 heeft de signalen die het daarover kreeg onvoldoende opgepakt. Binnen naam2 was destijds onvoldoende aandacht voor de naleving van de zorgvuldigheids- en integriteitseisen.

Het OM acht de accountantscontroles rondom deze betalingen aan buitenlandse agenten zonder meer verwijtbaar ontoereikend. Gelet op de sleutelpositie van de accountant in het stelsel van financiële verantwoording acht het OM dit ernstige strafbare feiten.

Naam2 betreurt de gang van zaken rondom de controles van naam1 en heeft aangegeven deze ten sterkste af te keuren. Naam2 heeft meegewerkt aan het onderzoek en volledige openheid van zaken gegeven. Het gaat om oude feiten, terwijl de verantwoordelijken niet meer bij naam2 werkzaam zijn en de onderneming lering heeft getrokken uit deze zaak en maatregelen heeft genomen.”

Over de drie (voormalige) accountants van naam2 is in het persbericht opgemerkt dat het (strafrechtelijk) onderzoek tegen hen werd voortgezet.

Vervolging

Eind 2015 heeft het openbaar ministerie vervolgens een concept tenlastelegging aan de verdediging verstrekt, waarna vanaf begin 2016 verschillende getuigenverhoren hebben plaatsgevonden bij de rechter-commissaris. Op 18 november 2016 heeft de verdediging voor het eerst een verzoek gedaan tot het horen van minister van Veiligheid en Justitie mr. I.W. Opstelten en voorzitter van het College van procureurs-generaal
mr. H.J. Bolhaar, teneinde te achterhalen door wie en om welke reden uiteindelijk niet is ingestemd met het transactievoorstel aan de individuele accountants. Naar aanleiding van deze verzoeken is het openbaar ministerie in een aantal schriftelijke reacties nader ingegaan op de (algemene) redenen voor vervolging van de individuele accountants. Wat betreft de beslissing tot het niet doorgaan van de transactie en de specifieke redenen daarvoor, heeft het openbaar ministerie zich echter op het standpunt gesteld dat “de besluitvorming binnen het OM niet ter zake doet en dat een eventuele toelichting op een vervolgingsbeslissing ter zitting dient te worden gegeven”(brief van 12 december 2016 van de zaaksofficieren van justitie aan de rechter-commissaris in de rechtbank Midden-Nederland, p. 4).

De verdediging heeft nadien verschillende nadere pogingen gedaan om de specifieke redenen te achterhalen van het niet doorgaan van de transactie. Daarbij is onder meer geprobeerd om via een verzoek bij de rechter-commissaris meer duidelijkheid te krijgen over de vraag waarom en door wie aan deze transactie goedkeuring of toestemming is onthouden. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 4 januari 2017 het openbaar ministerie opgedragen om hierover opheldering te verschaffen. Het openbaar ministerie heeft hierop (nogmaals) aangegeven zich juridisch niet gehouden te achten deze informatie te verschaffen en heeft in plaats daarvan, onder verwijzing naar het persbericht dat na het afketsen van de schikking is uitgegaan, (nogmaals in algemene zin gemotiveerd waarom in de onderhavige zaak en de zaken tegen de medeverdachten tot vervolging is overgegaan.

Eerste aanleg

Na de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie door de rechtbank in haar beslissing van 19 april 2018 is de vraag naar de gang van zaken rond het afketsen van de transactie ook in de aanloop naar de behandeling van de zaak in hoger beroep nader aan bod gekomen. In een schriftelijk standpunt van 26 mei 2020 heeft de advocaat-generaal in dit verband onder meer het volgende opgemerkt:
“Het openbaar ministerie heeft de casus aan de Minister gepresenteerd als voorgenomen hoge transactie. Dat de minister in casu niet heeft ingestemd met de voorgenomen hoge transactie is zijn bevoegdheid. De conclusie van de verdediging dat dit het openbaar ministerie te verwijten is, wordt door mij niet gedeeld.”

Nadere overwegingen en beoordeling door het hof

Op de terechtzitting van het hof heeft de advocaat-generaal aangegeven dat hij zich kan voorstellen dat er vragen leven over het hoe en waarom van het niet doorgaan van de schikking. Hij heeft ook getracht om hierover binnen de organisatie van het openbaar ministerie meer duidelijkheid te verkrijgen. Dit is hem naar zijn zeggen echter niet gelukt. Anders dan uit het schriftelijk standpunt van 26 mei 2020 leek te kunnen worden afgeleid, heeft de advocaat-generaal ter zitting ook niet met zekerheid kunnen aangeven of het de minister van Veiligheid en Justitie zelf is geweest die zijn goedkeuring aan de voorgenomen hoge transactie heeft onthouden. Volgens de advocaat-generaal is vanuit het ministerie van Veiligheid en Justitie aan het college van Procureurs-Generaal doorgegeven dat het voorleggen van de voorgenomen hoge transactie tot een afwijzing daarvan door de minister zou leiden. Of daarna de voorgenomen hoge transactie nog formeel aan de minister is voorgelegd heeft de advocaat-generaal niet kunnen achterhalen. Van gesprekken tussen de minister van Veiligheid en Justitie en de voorzitter van het college van Procureurs-Generaal wordt formeel geen verslag gemaakt en eventuele aantekeningen van direct betrokkenen zijn niet meer boven water te krijgen.

Het heeft de wetgever voorgestaan om een aanwijzing van de minister (waarvan in het onderhavige geval mogelijk sprake is geweest) voor de rechter toetsbaar te laten zijn, waartoe in het derde lid van artikel 128 van de wet op de rechterlijke organisatie is opgenomen dat zo’n aanwijzing schriftelijk en gemotiveerd wordt gegeven. Maar ook in het geval waarin het, zoals (eveneens) mogelijk in deze zaak, niet tot een formele aanwijzing van de minister is gekomen en door een andere persoon of instantie afwijzend op de voorgenomen hoge transactie is beslist, kan het niet zo zijn dat de aard van de besluitvorming over voortzetting van de vervolging geheel of grotendeels in het duister wordt gelaten en zo aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing wordt onttrokken.

Vaststaat, gelet op het voorgaande, dat sinds het afketsen van de schikking van de zijde van het openbaar ministerie verschillende, elkaar uitsluitende antwoorden zijn gegeven op de vragen waarom de schikking in een zo laat stadium niet is doorgegaan en wie daarvoor uiteindelijk verantwoordelijk was.

Ook heeft het openbaar ministerie onduidelijkheid laten bestaan over de besluitvorming rond het voortzetten van de vervolging nadat de transactie was afgeketst.

Zo heeft het openbaar ministerie bijvoorbeeld op enig moment gesteld dat de reden voor de voortzetting van vervolging was gelegen in de persoonlijke verantwoordelijkheid voor de ondertekening van de jaarrekening door de (register-)accountant, terwijl op een ander moment is aangegeven dat de vervolging werd voortgezet omdat men een uitspraak van de rechter wilde ten aanzien van de strafbaarheid van het handelen van de verdachte in een situatie als de onderhavige.

Nog immer is niet duidelijk of slechts één van deze redenen, deze beide redenen of deze redenen in combinatie met nog andere redenen ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing tot voortzetting van de vervolging van verdachte. Wat de tweede genoemde reden voor voortzetting van de vervolging betreft, merkt het hof het volgende op. Het verkrijgen van een standpunt van de rechter omtrent de strafbaarheid van handelen kan op zich een goede reden zijn om niet te transigeren en tot vervolging over te gaan. Sterker nog, in gevallen waarin twijfel kan bestaan over de strafbaarheid van een gedraging kan het van zorgvuldigheid getuigen om een zaak aan de rechter voor te leggen en geen transactie aan te bieden. Het openbaar ministerie heeft echter niet duidelijk gemaakt waarom dit argument mogelijk wel een rol heeft gespeeld in de beslissing omtrent afdoening in de zaak van verdachte, maar niet in de weg heeft gestaan aan een schikking met naam2.

Bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag staat voorop dat het openbaar ministerie gedurende de onderhandelingen over een schikking en ook nog nadat het overeengekomen transactiebedrag was overgemaakt de vrijheid had om van het definitief sluiten van een overeenkomst af te zien. Tegelijkertijd acht het hof wel van belang dat bij onderhandelingen over een schikking door het openbaar ministerie van meet af aan als voorwaarde werd gesteld dat er een 'package deal’ met naam2 én de individuele accountants moest komen. Gelet op deze omstandigheid – die voor de individuele accountants de nodige druk meebracht om mee te werken en daardoor dus mogelijk ook hun procespositie te compromitteren – is het hof van oordeel dat het na het annuleren van de vaststellingsovereenkomst op de weg van het openbaar ministerie lag om duidelijkheid te geven over de precieze reden daarvan. Dit is temeer het geval nu het openbaar ministerie tegen de door haar zelf gestelde voorwaarde van een ‘package deal’ in, uiteindelijk wél heeft geschikt met naam2 en men de schikking ten aanzien van de drie individuele accountants pas op een zeer laat moment geen doorgang heeft laten vinden. Bij deze stand van zaken had het openbaar ministerie in ieder geval zoveel duidelijkheid over de besluitvorming rond het afketsen van de transactie en het voortzetten van de vervolging moeten verschaffen, dat door een rechter getoetst kon worden of bij deze besluitvorming een juiste en redelijke belangenafweging is gemaakt door een daartoe bevoegde persoon. Naar het oordeel van het hof is het openbaar ministerie op dit punt volledig tekortgeschoten.

Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie in weerwil van herhaaldelijke schriftelijke en mondelinge toezeggingen om aan de rechter duidelijkheid te zullen verschaffen zowel op de vraag door wie toestemming aan de transactie jegens verdachte is onthouden als op de vraag waarom die toestemming werd onthouden verschillende, elkaar uitsluitende antwoorden heeft gegeven. Ook stelt het hof vast dat het openbaar ministerie heeft nagelaten duidelijkheid te scheppen over de vraag of en, zo ja, door wie na het afketsen van de transactie nog een weloverwogen nieuwe beslissing over de voortzetting van de vervolging is genomen waarbij het afketsen van de transactie als relevante omstandigheid is betrokken. Een en ander maakt, dat in de onderhavige zaak niet kan worden gesteld dat (en in ieder geval niet kan worden getoetst of) de vervolgingsbeslissing met voldoende zorgvuldigheid is genomen.

Door niet de minimaal noodzakelijke duidelijkheid over de besluitvorming rond de voortzetting van de vervolging te verschaffen, heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof een situatie doen ontstaan waarin niet kan worden vastgesteld dat een redelijk denkend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat door het openbaar ministerie is gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, zodat het openbaar ministerie niet in de vervolging kan worden ontvangen.

Lees hier de volledige uitspraken: