Gerechtshof Amsterdam 21 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2189

BV X hield zich bezig met effectenhandel, vermogensbeheer en bemiddeling. Haar bestuurder en enig aandeelhouder was A. B was senior portfoliomanager bij NV C en onder meer verantwoordelijk voor de private equity en hedge fondsen van NV. A en B ontmoetten elkaar in de zakelijk sfeer en raakten met elkaar bevriend.

De Asset and Liability Committee (ALCO) van NV C concludeerde in 2014 dat NV C haar equity-positie moest terugbrengen met het oog op de vereisten uit de Solvency II-richtlijn. Er werd een projectgroep geformeerd waaraan B deelnam. B vroeg A of hij partijen kende die in deze portefeuille geïnteresseerd zouden zijn. A kwam met bedrijf D en dacht als intermediair van D bij een geslaagde aankoop van de portefeuille 2% van de koopprijs van circa € 400 miljoen te kunnen verkrijgen en stelde B voor om die provisie 50/50 te verdelen. A en B moesten er dan samen voor zorgen dat de deal tussen D en NV C zou slagen. B ging met dit voorstel akkoord. De directie van NV C gaf in juni 2015 goedkeuring aan de verkoop van de private equity portefeuille, waarbij richting de koper een prijs van 92% werd gecommuniceerd. NV C had intern laten weten bereid te zijn een prijs van 91% te accepteren als dat nodig was de deal te kunnen sluiten. B schreef vanaf zijn privé account aan A dat D 92% moest bieden omdat NV C wel wilde meewerken aan een uitgestelde betaling. D bracht naar aanleiding van deze informatie een hernieuwd bod uit van 92% mét uitgestelde betaling, dat door NV C werd geaccepteerd. D betaalde begin 2016 de afgesproken fee van € 7,4 mln aan BV X. NV C deed in 2019 aangifte van passieve en actieve niet-ambtelijke omkoping.

De Belastingdienst verrichtte eerder al naar aanleiding van een anonieme melding uit december 2016 een boekenonderzoek bij BV X ter zake van de aangiften Vpb en BTW over 2015 en 2016. Ook werden derdenonderzoeken verricht bij financiële instellingen waar BV X bankrekeningen aanhield en bij NV C met betrekking tot kosten die zij had gemaakt in verband met de verkoop van de private equity portefeuille.

Het boekenonderzoek resulteerde in een melding van de Belastingdienst aan de FIOD van een mogelijk strafbaar feit van niet-ambtelijke omkoping. BV X is strafrechtelijk vervolgd.

Achtergrond

Advocatenkantoor Nauta Dutilh heeft op 15 december 2016 namens een verder anoniem gebleven cliënt melding gedaan bij de belastingdienst van mogelijke onregelmatigheden rondom de verkoop van een private equity portefeuille van Bedrijf 2. In de melding, die niet was onderbouwd met stukken, staat het volgende:

“Het beursgenoteerde Bedrijf 2 heeft in 2016 een private equity portfolio verkocht voor circa €400 miljoen aan Bedrijf 3 uit de USA. Als "broker" (makelaar) komt het Limburgse Verdachte B.V. (hierna Verdachte B.V.) naar voren. De aandelen van deze vennootschap zijn in handen van medeverdachte. Verdachte B.V. is met Bedrijf 3 een provisie overeengekomen van 2%, zijnde circa €8 miljoen. Deze provisie zou ook in 2016 zijn betaald. Namens Bedrijf 2 zou

naam 1, als medewerker van het controleteam, betrokken zijn bij de onderhandelingen over deze transactie. Verder zouden Naam 1 en Medeverdachte elkaar kennen. Naam 1 en Medeverdachte zouden hebben afgesproken de provisie te delen op basis van 50-50.”

En:

“Eind 2014 wordt Bedrijf 4 BV opgericht door de ex-echtgenote (Naam 2) van medeverdachte.

naam 1 wordt op 1-11-2016 100% aandeelhouder van deze vennootschap. Bedrijf 4 BV leent begin 2015 €50.000 uit aan Verdachte BV middels een converteerbare obligatielening. De lening kan binnen

3 jaren geconverteerd worden in 50% van de aandelen van Verdachte BV. Op deze wijze zou Naam 1 door het bedongen conversierecht 50% recht krijgen op de provisie.”

Naar aanleiding van deze melding heeft de belastingdienst (fiscaal) boeken- en derdenonderzoek gedaan. Later heeft de Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (FIOD) een strafrechtelijk onderzoek (Pioneer) ingesteld naar niet-ambtelijke omkoping. Het strafrechtelijk onderzoek is gaandeweg uitgebreid met onderzoek naar verdenkingen van valsheid in geschrift en witwassen.

Standpunten partijen

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van alle feiten. Daarbij heeft de advocaat-generaal ten aanzien van de onder feit 1 ten laste gelegde omkoping het standpunt ingenomen dat de Verdachte en Medeverdachte handelden als één en dezelfde persoon en derhalve kunnen worden vereenzelvigd, zodat geen sprake is van medeplegen; wel kan ieder als pleger worden aangemerkt.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft algehele vrijspraak bepleit. Daartoe is allereerst aangevoerd dat de anonieme melding, naar aanleiding waarvan het boekenonderzoek door de belastingdienst heeft plaatsgevonden, reeds een redelijk vermoeden van schuld opleverde en tot een strafrechtelijk onderzoek had moeten leiden waarbij aan Medeverdachte de cautie had moeten worden gegeven. Nu dat niet is gebeurd en Medeverdachte in het kader van zijn fiscale inlichtingenplicht gegevens heeft verstrekt die in de strafrechtelijke procedure tegen hem worden gebruikt, is in strijd gehandeld met het nemo tenetur-beginsel. Het aldus, via een u-bocht, door de belastingdienst vergaren van gegevens ten behoeve van de strafrechtelijke procedure levert misbruik van bevoegdheid op. Dientengevolge dienen de aldus verkregen gegevens van het bewijs te worden uitgesloten. Indien en voor zover het hof van oordeel is dat dit standpunt onvoldoende is onderbouwd, heeft de raadsman het voorwaardelijk verzoek gedaan een zevental medewerkers van de belastingdienst als getuigen te horen.

Voorts heeft de raadsman wat betreft de onder feit 1 ten laste gelegde omkoping betoogd dat in de tenlastelegging slechts beloften en/of afspraken zijn opgenomen die tot stand zijn gekomen ná ondertekening van de overeenkomst tussen Bedrijf 3 en Bedrijf 2, zodat alleen al om die reden geen sprake kan zijn van omkoping. Er is geen belofte gedaan over de verdeling van de provisie door Medeverdachte aan Naam 1. Er is enkel sprake geweest van een (risicovolle) investering van €50.000 van Naam 1 in Verdachte B.V. in de vorm van een converteerbare lening via Bedrijf 4 B.V. waardoor Verdachte B.V. aan zijn lopende verplichtingen kon voldoen. Deze investering, waarvan de afspraak al in november 2014 was gemaakt en betaling op 9 januari 2015 heeft plaatsgevonden, is gedaan op een moment dat er geen enkele zekerheid was dat de investering enige opbrengst zou opleveren en hield op dat moment dan ook geen belofte of gift in. Voorts is betoogd dat uit het dossier niet volgt dat Naam 1 heeft gehandeld in strijd met zijn plicht c.q. dat Medeverdachte moest aannemen dat Naam 1 door beloften en/of giften in strijd met zijn plicht zou handelen. De uiteindelijke verkoopprijs van de portefeuille is niet negatief beïnvloed, maar zelfs positief. Er is ook niemand benadeeld en aan het einde van de onderhandelingen hebben Bedrijf 2 en Bedrijf 3 precies het resultaat bereikt dat zij wilden. Ook de provisie die Bedrijf 3 heeft betaald aan Verdachte B.V. is niet ten koste gegaan van het bedrag dat Bedrijf 3 aan Bedrijf 2 heeft geboden voor de portefeuille. Er is derhalve geen sprake van benadeling van Bedrijf 2.

Ten aanzien van de onder feit 2 ten laste gelegde valsheid in geschrift heeft de raadsman aangevoerd dat de in de akte van levering opgenomen passages omtrent de verbouwing van het pand aan de adres niet vals zijn, maar de bedoeling van partijen op dat moment hebben weergegeven. Medeverdachte was het niet eens met de verbouwingskosten, maar deze zijn door zijn juridisch adviseur Naam 3 en notaris Naam 4 in de akte opgenomen om de waardestijging te kunnen verantwoorden. Medeverdachte is daarbij volledig afgegaan op hun adviezen, waarbij Naam 3 alle contacten met de notaris, de makelaar-taxateur en de aannemer heeft onderhouden. De leveringsakte is uiteindelijk bij volmacht, dus niet in persoon, door Medeverdachte ondertekend. Medeverdachte en Verdachte B.V. hebben derhalve geen opzet gehad op het doen opnemen van een valse opgave in een authentieke akte, ook niet in voorwaardelijke zin.

Ten aanzien van het onder feit 3 ten laste gelegde witwassen is betoogd dat het geldbedrag, waarmee de Porsche is aangekocht, afkomstig is van een op legale wijze verkregen success fee en daarmee dus niet van geld dat uit misdrijf is verkregen.

Het oordeel van het hof

Het hof verenigt zich in grote mate met de door de rechtbank in het vonnis opgenomen bewijsoverwegingen, zoals naar voren komt in het hiernavolgende.

Ten aanzien van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting

De belastingdienst heeft naar aanleiding van de in de inleiding van dit arrest weergegeven anonieme melding boekenonderzoek verricht bij Verdachte B.V. ter zake van de aangifte vennootschapsbelasting over 2015 en 2016 en de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016. Dit boekenonderzoek is gestart met een inleidend gesprek op 15 augustus 2017 en in maart 2018 afgerond met enkele correcties op de omzetbelasting. De in OPV-001 (pagina 7) vermelde datum van 15 augustus 2018 kan, gelet hierop, niet anders dan als een kennelijke schrijffout worden gezien, zodat het verweer van de verdediging dat deze onjuiste vermelding in het overzichtsproces-verbaal is opgenomen ‘om te verhullen dat het boekenonderzoek voorafgaand aan het formeel onderzoek heeft plaatsgevonden’ als ongegrond dient te worden verworpen. Daarnaast is derdenonderzoek verricht bij financiële instellingen waar medeverdachte, Naam 1, Naam 2, Verdachte B.V. en Bedrijf 4 B.V. bankrekeningen aanhielden en bij Bedrijf 2 met betrekking tot de kosten die Bedrijf 2 heeft gemaakt in verband met de verkoop van de private equity portefeuille. Het onderzoek van de belastingdienst resulteerde op 4 november 2017 in een melding van de belastingdienst bij de FIOD van een mogelijk strafbaar feit van niet-ambtelijke omkoping of enig ander commuun delict (AMB-001).

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de op 15 december 2016 gedane melding niet reeds een redelijk vermoeden van schuld jegens Medeverdachte en Verdachte B.V. oplevert. De melding is afkomstig van een anoniem gebleven persoon en niet met stukken onderbouwd. Op basis van deze enkele melding waren Medeverdachte en Verdachte B.V. niet aan te merken als verdachten in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering en bestond geen gehoudenheid tot het geven van de cautie.

De belastingdienst was op basis van de haar toekomende controlebevoegdheden bevoegd boeken- en derdenonderzoek te verrichten. De anonieme melding inzake de ontvangst van een success fee van 8 miljoen euro kon als een aandachtspunt worden gezien voor dat onderzoek. Het in dat kader door de belastingdienst opvragen van documenten ter controle van de aangiften en het daarop volgende gebruik van die documenten in de strafrechtelijke procedure levert dan ook geen strijd op met het nemo tenetur-beginsel. Het hof memoreert in dit verband dat, ook in het geval wel sprake zou zijn geweest van een strafrechtelijke verdenking, het enkele feit dat de medewerking van de Verdachte nodig is om documenten te verkrijgen, niet met zich brengt dat de aldus verkregen documenten of daarin vervatte verklaringen van de Verdachte als wilsafhankelijk materiaal moeten worden aangemerkt (Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130).

De verdediging stelt dat uit de door haar ten behoeve van de regiezitting bij dit hof op 23 augustus 2022 overgelegde bijlagen 2 en 3 volgt dat de door de belastingdienst opgevraagde gegevens niet van belang zijn geweest voor de controle op de vennootschapsbelasting of de omzetbelasting, maar rechtstreeks bedoeld waren als informatie in het opsporingsonderzoek. Dit, omdat uit die bijlagen volgt dat de gegevens werden opgevraagd op 6 maart 2017, terwijl de aangifte vennootschapsbelasting over 2016 pas op 22 mei 2017 heeft plaatsgevonden.

Deze stelling berust naar het oordeel van het hof echter op de onjuiste aanname, dat enkel de aangifte vennootschapsbelasting over 2016 onderwerp van controle is geweest. Uit hetgeen hiervoor is overwogen (en eveneens uit de door de verdediging bij de regiezitting overgelegde bijlage 1), volgt dat ook de aangifte vennootschapsbelasting over 2015 in het boekenonderzoek is betrokken. Deze aangifte was blijkens de door de verdediging overgelegde bijlage 2 reeds op 26 mei 2016 ingediend.

Dat en waarom uit de door de belastingdienst opgevraagde gegevens ‘overduidelijk zou blijken dat deze niet van belang zijn geweest voor de controle op de vennootschapsbelasting en/of omzetbelasting’ heeft de verdediging niet aannemelijk gemaakt. Zoals hiervoor overwogen, kon onderhavige anonieme melding aanleiding zijn voor controle door de belastingdienst en was de belastingdienst bevoegd ter controle van de aangiften onderliggende documenten aangaande de melding op te vragen. Dat bij de uitoefening van die controlebevoegdheid sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid is geenszins aannemelijk gemaakt. Ook de verslagen van de gesprekken die op 15 en 30 augustus 2017 hebben plaatsgevonden tussen de belastingdienst enerzijds en Verdachte B.V. en Medeverdachte anderzijds getuigen daar niet van. Uit die verslagen volgt veeleer dat nadere gegevens en onderliggende stukken worden (op)gevraagd, die vervolgens door Medeverdachte zijn verstrekt, niet dat sprake is geweest van een verhoorsituatie, waarbij aan Verdachte B.V. en Medeverdachte vragen zijn gesteld betreffende een strafrechtelijke verdenking.

Het verweer van de verdediging berust enkel op aannames die een begin van aannemelijkheid ontberen. Gelet hierop ontbreekt ook de noodzaak voor het in dat kader door de verdediging gedane verzoek tot het horen van een zevental medewerkers van de belastingdienst. Dit verzoek wordt derhalve afgewezen.

Het verweer wordt verworpen. De uit het door de belastingdienst verrichte controle-onderzoek verkregen gegevens kunnen voor het bewijs worden gebruikt.

Feit 1 (niet-ambtelijke omkoping)

Verdachte B.V. is op 23 augustus 1991 opgericht. Sinds die datum is Medeverdachte bestuurder van Verdachte B.V. en sinds 4 juli 2001 enig aandeelhouder. Verdachte B.V. houdt zich volgens de omschrijving in het register van de Kamer van Koophandel bezig met het bedrijven van, de bemiddeling in en het adviseren omtrent de handel in effecten, opties, futures, valuta’s en andere waarden; het beheren en beleggen van vermogens en het adviseren en bemiddelen op financieel, economisch en organisatorisch terrein.

Naam 1 is op 28 juni 2004 in dienst getreden bij Bedrijf 2 en was vanaf 1 januari 2005 werkzaam als senior portfoliomanager bij Bedrijf 2 N.V. Naam 1 was onder meer verantwoordelijk voor de private equity en hedge fondsen van Bedrijf 2. In de arbeidsovereenkomst van Naam 1 en in het Reglement Voorwetenschap en Privébeleggingen van Bedrijf 2 zijn gedragsregels omtrent de omgang met vertrouwelijke informatie opgenomen, waaronder de verplichting tot geheimhouding van al hetgeen de medewerker bij de uitoefening van zijn functie met betrekking tot de zaken en belangen van Bedrijf 2 en de aan haar gelieerde ondernemingen te weten komt (artikel 9 arbeidsovereenkomst) en de verplichting alle beschikbare bedrijfsinformatie van Bedrijf 2 gescheiden te houden van de privésfeer van de medewerker (artikel 2.1 van voornoemd reglement).

Medeverdachte en Naam 1 hebben elkaar in de zakelijke sfeer ontmoet, in die zin dat Medeverdachte regelmatig langs kwam bij Bedrijf 2 om te zien of vanuit Bedrijf 2 interesse bestond om investeringen te doen; later ontstond een soort vriendschapsband.

Op 12 november 2014 concludeerde de Asset and Liability Committee (ALCO) van Bedrijf 2 N.V. dat Bedrijf 2 haar equity-positie moest terugbrengen met het oog op de vereisten die voortvloeien uit de Solvency II-richtlijn (de-risking). Op 15 december 2014 is door de ALCO besloten om de verkoop van de private equity portefeuille en hedge fondsen nader te onderzoeken. Aan Bedrijf 2 werd de opdracht gegeven om de mogelijkheden van verkoop van deze portefeuille van Bedrijf 2 van circa 400 miljoen te bekijken. Er werd een projectgroep geformeerd, waaraan Naam 1 deelnam. Dit vormde de start van Naam 5 : de verkoop van private equity en niet-liquide hedge fondsen belangen. De informatie binnen het Naam 5 moest vertrouwelijk worden behandeld.

Naam 1 heeft Medeverdachte gevraagd of hij partijen kende die in deze portefeuille geïnteresseerd zouden zijn. Medeverdachte is met Bedrijf 3 gekomen.

Medeverdachte dacht als intermediair (van Bedrijf 3) bij een geslaagde aankoop van de portefeuille van Bedrijf 2 2% van de koopprijs van circa 400 miljoen euro, dus circa 8 miljoen euro, te kunnen verkrijgen en heeft Naam 1 het voorstel gedaan om die provisie 50/50 te verdelen; Naam 1 en hij moesten er dan samen voor zorgen dat de deal tussen Bedrijf 3 en Bedrijf 2 zou slagen. Met dit voorstel heeft Naam 1 ingestemd.

Het hof leidt evenwel uit de volgende feiten en omstandigheden af, dat deze afspraak tussen Medeverdachte en Naam 1 om bij een geslaagde verkoop tot een 50/50-verdeling van de provisie te komen, ook al in een eerder stadium ten aanzien van een mogelijke andere aankopende partij bestond.

Medeverdachte heeft op 13 oktober 2014 per e-mailbericht contact gelegd met de onderneming Bedrijf 5, waarbij hij aangeeft dat hij “al sinds lange tijd (..) als intermediair aan de uiteindelijke verkoop van een omvangrijke private equity portefeuille (half miljard euro)’ werkt en dat dit ‘waarschijnlijk voor Bedrijf 5 zeer interessant kan zijn”. Naar het hof mede gelet op de omvang van de portefeuille begrijpt, doelde hij daarbij op de portefeuille van Bedrijf 2. Medeverdachte deelde het door hem gelegde contact dezelfde dag met Naam 1. Vervolgens heeft Medeverdachte met Naam 6 van Bedrijf 5 een afspraak op 30 oktober 2014 in het hotel in Amsterdam.

In de tussentijd stelde Naam 1 voor Bedrijf 2 een interne memo op over de toekomst van de private equity portefeuille. Deze memo van 4 november 2014 heeft hij op 5 november 2014 gemaild aan zijn collega Naam 8, die hem had gevraagd aan te geven welke posities in volgorde van belangrijkheid als eerste uit de portefeuille zouden moeten worden verkocht, als de omvang van de portefeuille kleiner moet worden. Naam 1 beantwoordde die vraag onder ‘scenario I’ en introduceerde hierbij ook een ‘scenario II’, welk scenario inhoudt dat de portefeuille ook in zijn geheel kan worden verkocht. Zijn advies was om te kiezen voor scenario II, omdat dit meerdere voordelen voor Bedrijf 2 zou opleveren. Naam 1 heeft daarbij niet vermeld dat hij samen met Medeverdachte al actief op zoek was gegaan naar een partij die mogelijk geïnteresseerd was in de aankoop van de gehele portefeuille. Naam 1 heeft op 5 november 2014 aan Medeverdachte een WhatsAppbericht gestuurd inhoudende dat hij de memo (intern) heeft toegelicht en dat de “uitkomst wordt OF doorgaan en dus nieuwe commitments OF verkoop. In elk geval zeer waarschijnlijk niet meer op winkel passen”.

Op 5 november 2014 neemt Bedrijf 5 rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van medeverdachte, per e-mailbericht contact op met Naam 1. Deze e-mail stuurt Naam 1 vrijwel direct door naar medeverdachte. Op vrijwel hetzelfde moment is er via WhatsApp contact tussen Naam 1 en Medeverdachte waarin wordt besproken dat Bedrijf 5 rechtstreeks zaken wil doen met Bedrijf 2 en waarin Naam 1 aangeeft dat dit 2% scheelt. Op 7 november 2014 stelt Naam 1 aan Medeverdachte voor een andere kopende partij (‘secondary speler’) te benaderen. Op dat moment heeft Bedrijf 2 nog niet beslist of überhaupt tot verkoop van de portefeuille zal worden overgegaan. Ten aanzien van het door Naam 6 van Bedrijf 5 (door Medeverdachte aangeduid als ‘flapdrol’) richting Medeverdachte alsnog gedane voorstel bericht Naam 1 aan Medeverdachte op 17 november 2014 via WhatsApp “schiet het voorstel maar af want begrijp dat ik niet ga krijgen wat ik wil hebben.” Bedrijf 5 haakt vervolgens op 1 december 2014 als koper af vanwege de hoogte van de door Verdachte voorgestelde success en retainer fee; in geval van substantieel andere voorwaarden is Bedrijf 5 evenwel graag bereid verder te praten.

Het hof is van oordeel dat voornoemd berichtenverkeer een bevestiging vormt van de tussen Naam 1 en Medeverdachte heimelijk gemaakte afspraak om de door Medeverdachte als intermediair gevraagde provisie van 2% (die Bedrijf 5 duidelijk te hoog vindt) onderling te verdelen.

Naam 1 geeft immers aan dat hij niets krijgt als Bedrijf 5 rechtstreeks, en dus niet via Medeverdachte als intermediair, met Bedrijf 2 onderhandelt en tot een overeenkomst komt; het voorstel moet om die reden worden ‘afgeschoten’.

Op 20 november 2014 stuurt Naam 1 een privé e-mailadres van hem aan Medeverdachte en deelt mee dat er geen contact meer moet zijn via mobiele telefoon en andere e-mailaccounts. Vanaf dat moment ontstaan er twee communicatiestromen: een zakelijke en een heimelijke via het privé e-mailadres van Naam 1. Medio december 2014 schaft Naam 1 ook een prepaid mobiele telefoon aan, waarmee hij en Medeverdachte voortaan communiceren.

Eind november 2014 heeft Medeverdachte als managing director van Verdachte B.V. voor het eerst contact met Bedrijf 3. Medeverdachte geeft dat op 26 november 2014 door aan Naam 1 en die informeert op zijn beurt Medeverdachte over de ontwikkelingen in het besluitvormingsproces van Bedrijf 2 en concludeert dat binnen Bedrijf 2 de kans op verkoop van de portefeuille weer is gestegen. Op 4 december 2014 maakt Naam 7 van Bedrijf 3 de interesse van Bedrijf 3 (voor de portefeuille) aan Medeverdachte bekend en er wordt een afspraak gemaakt in Londen op 9 december 2014. Medeverdachte stuurt op 4 december 2014 een bestand, genaamd de ‘ bestand ’, naar het privé e-mailadres van Naam 1. Op 10 december 2014 stuurt Medeverdachte aan het zakelijke e-mailadres van Naam 1 een bericht dat hij de dag ervoor zeer constructieve gesprekken heeft gevoerd met de directie van Bedrijf 3 en vraagt hij, om tot een betere indicatie van de waarde van de private equity portefeuille te komen, om de kwartaalrapportages van de in die e-mail opgesomde fondsen. In de bijlage stuurt Medeverdachte een door Bedrijf 3 ondertekende geheimhoudingsverklaring (Non-Disclosure Agreement, hierna: NDA) mee.

Naam 1 stuurt dezelfde dag via zijn zakelijke e-mail, zonder dat Bedrijf 2 de NDA heeft getekend, al de (kwartaal)rapportages naar Medeverdachte op. Die informatie wordt vervolgens op 12 december 2014 doorgestuurd naar Bedrijf 3.

In e-mailwisselingen tussen Naam 1 (allemaal via zijn privé e-mailadres) en Medeverdachte in december 2014 wordt besproken hoe Naam 1 50% van de aan Verdachte B.V. te betalen provisie uitbetaald zou kunnen krijgen. Zo stuurt Naam 1 Medeverdachte op 10 december 2014 een bericht dat alles goed geregeld moet zijn voordat Bedrijf 3 bij Bedrijf 2 binnenkomt. Hij stelt voor dat Medeverdachte contact opneemt met de jurist met wie hij bevriend is (het hof begrijpt: Naam 3) om te horen wat de slimste manier is om de helft van de provisie aan Naam 1 uit te keren.

Naam 1 schrijft op 11 december 2014 aan Medeverdachte onder meer:

“De mogelijkheden die wij hebben bekeken zijn:

- belang in jouw BV;

- verstrekken van converteerbare obligatielening in 50% van de aandelen van jouw BV (op vastgestelde datum in de toekomst en tegen vastgestelde prijs);

- zelf een aparte BV oprichten:

- bestaande BV opkopen (…)

- bankrekening in land met fiscaalvriendelijk klimaat dat geen officiële juridische/fiscale banden heeft met de Nederlandse Staat (…)

- kapitaal onderbrengen in trustmaatschappij (…).”

Op 15 december 2014 wordt, zoals hiervoor reeds overwogen, door de ALCO besloten om de verkoop van de private equity en hedge fondsen nader te onderzoeken.

Medeverdachte heeft op 18 december 2014 contact met Bedrijf 3 over de provisie van 2% en andere voorwaarden waaronder hij/ Verdachte B.V. (‘I, Verdachte B.V. ’) in de functie van exclusief makelaar voor Bedrijf 3 kan fungeren in de transactie met Bedrijf 2. Deze e-mail is ook verstuurd aan Naam 3 en Naam 1.

Op 19 december 2014 wordt Bedrijf 4 B.V. opgericht door Naam 2 (de ex-partner van Medeverdachte) en Naam 1 koopt 119 van de 120 aandelen voor een prijs van €1,19. Naam 3 informeert Naam 1 op 20 december 2014 desgevraagd dat de calloptie op het laatste aandeel niet in de oprichtingsakte staat omdat dit een openbaar stuk is en iedereen dan weet dat Bedrijf 4 B.V. eigenlijk van Naam 1 is. Op 23 december 2014 wordt in een aandeelhoudersovereenkomst vastgelegd dat Naam 1 een calloptie heeft op het laatste aandeel van Bedrijf 4 B.V.

Hieruit volgt wederom de heimelijkheid van de afspraak; naar buiten toe mag niet kenbaar zijn dat Naam 2 feitelijk geen rol speelt in Bedrijf 4 B.V. en dat deze B.V. enkel is gebruikt als vehikel, dat wil zeggen als constructie om middels na te noemen converteerbare obligatielening, de helft van de provisie ongezien bij Naam 1 terecht te laten komen.

In een e-mail van 5 januari 2015 vanaf zijn privé-account schrijft Naam 1 aan Medeverdachte dat hij de projectgroep binnen Bedrijf 2 heeft overtuigd en hen op zijn hand heeft om de private equity portefeuille te verkopen. Medeverdachte moet zorgen voor een goed contract met Bedrijf 3 (het hof begrijpt: Bedrijf 3) zodat zij, na formele goedkeuring van Bedrijf 2 om de private equity portefeuille te verkopen, kunnen worden uitgenodigd.

Op 9 januari 2015 wordt een ‘overeenkomst van converteerbare obligatielening’ gesloten tussen Bedrijf 4 B.V. en Verdachte B.V. Bedrijf 4 B.V. leent daarbij €50.000 aan Verdachte B.V., waarbij Bedrijf 4 B.V. gedurende de looptijd van de lening conversie kan verlangen, in die zin dat het bedrag kan worden geconverteerd tot een aandelenbelang van 50% van het geplaatste kapitaal van Verdachte B.V. Deze overeenkomst geeft aan Bedrijf 4 B.V. (en dus aan Naam 1) het recht op 50% van het aandelenkapitaal van Verdachte B.V. en daarmee uiteindelijk ook 50% van de provisie als die in het vermogen van Verdachte B.V. zou vallen. Bedrijf 4 B.V. betaalt in dat verband op 12 januari 2015 €50.000 aan Verdachte B.V. en dat geldbedrag is afkomstig van Naam 1.

Op 9 januari 2015 vindt er ook een e-mailwisseling plaats tussen Naam 1 (privé e-mailadres) en Medeverdachte over de inhoud van de provisieovereenkomst tussen Verdachte B.V. en Bedrijf 3. Kennelijk moet Bedrijf 3 overtuigd worden om 2% provisie te betalen, want Naam 1 schrijft aan Medeverdachte : “Je kunt ook zeggen dat zij 2% betalen over het bedrag dat zij aan Bedrijf 2 betalen. Dat betekent dat zij sowieso gewoon rekening houden met 2% en als zij betalen (en rekening houden met de 2%) dan weten zij ook dat zij tevreden zijn over de deal.(…) En als zij exclusiviteit willen, zoals zij dat wensen, dan moeten ze niet zeuren (…). Verdachte moet zich niet gek laten maken doordat zij nu de druk opvoeren door te zeggen: het is weekend, het komt wel goed, maar eerst even langs Bedrijf 2 om meneer Naam 1 te ontmoeten. Dan moet Verdachte /jij gewoon zeggen dat er eerst een goed en helder contract ligt en ondertekend is. (…)”. Medeverdachte antwoordt daarop dat hij ondertussen met Bedrijf 3 (‘ Bedrijf 3 ’) heeft gesproken en de belangrijkste problemen met hen heeft doorgenomen; Naam 3 en hij werken aan een document met wijzigingen zodat het naar Bedrijf 3 kan worden gestuurd.

Naam 1 schrijft daarover: “als dit waterdicht contract is dan zetten we alles op alles om zoveel en liefst alle PE-belangen te verkopen. Heb er wel vertrouwen in dat Bedrijf 2 en Bedrijf 3 tot deal gaan komen en wij ook vervolgens beloond worden.” en “blijf goed opletten dat als je mij mail stuurt inzake contract tussen Verdachte en Bedrijf 3 dat je niet per abuis Bedrijf 3 in cc plaatst want dan is alles naar de haaien. Foutje is zo gemaakt. Blijf scherp!!”. Medeverdachte reageert daarop met de woorden “Scherp als een mes”.

Uit deze e-mailwisseling volgt dat ook Bedrijf 3 niet mag weten dat Naam 1 belang heeft bij de totstandkoming van de provisieovereenkomst tussen Verdachte B.V. en Bedrijf 3; dan is immers ‘alles naar de haaien’.

Op 13 januari 2015 vindt het eerste gesprek tussen Bedrijf 2 en Bedrijf 3 plaats waarbij naam 1 en Medeverdachte aanwezig zijn. Naam 8 van Bedrijf 2 is ook bij de bijeenkomst aanwezig en hij denkt dat Medeverdachte een medewerker van Bedrijf 3 is.

Op 16 januari 2015 besluit Bedrijf 2 om de besprekingen met Bedrijf 3 en een tweede partij te weten Bedrijf 6 aan te gaan. Naam 1 adviseert binnen Bedrijf 2 negatief over Bedrijf 6 en geeft die informatie via zijn privé e-mailadres door aan medeverdachte. Op 16 januari 2015 stuurt Naam 1 een door Bedrijf 2 getekend exemplaar van de door Bedrijf 3 op 14 januari 2015 verzonden en door hen reeds getekende NDA terug.

Uit het voorgaande volgt dat de rol van Medeverdachte niet kenbaar is voor Bedrijf 2 en dat Naam 1 Bedrijf 2 bewust stuurt richting een contract met Bedrijf 3 door negatief te adviseren over Bedrijf 6.

Op 17 januari 2015 wordt de provisieovereenkomst (gedateerd op 15 januari 2015) tussen Verdachte B.V. en Bedrijf 3 geformaliseerd. In de provisieovereenkomst is opgenomen dat Verdachte B.V. als makelaar voor Bedrijf 3 bij Bedrijf 2 zorgt voor een contact op het juiste niveau en verder is een (van de success fee af te trekken) retainer fee van €5.000 per maand afgesproken en een success fee van 2% (bij exclusiviteit) van de transactiewaarde.

Op 28 januari 2015 sluiten Bedrijf 2 en Bedrijf 3 een overeenkomst van exclusiviteit.

Bedrijf 2 wil graag een waardering van de portefeuille door een onafhankelijke partij (‘second opinion/fairness opinion’) en mede op basis van advies van Medeverdachte adviseert Naam 1 Bedrijf 2 om Naam 9 deze onafhankelijke waardering te laten doen. De door Medeverdachte op

26 januari 2015 aan (het privé e-mailadres van) Naam 1 toegezonden argumenten ten gunste van Naam 9 als partij die deze waardering zou kunnen uitvoeren, zijn in hoofdlijnen terug te vinden in de door Naam 1 hierover opgestelde memo aan Bedrijf 2 van 6 februari 2015 (toegezonden op 9 februari 2015). Deze memo, althans een eerdere (nagenoeg) gelijkluidende versie daarvan, heeft Naam 1 al op 7 februari 2015 vanaf zijn privé e-mailadres aan Medeverdachte toegezonden. Bedrijf 2 kiest ook Naam 9 voor de onafhankelijke waardering.

Naam 1 informeert de CFO en de Raad van Bestuur van Bedrijf 2 over het verkoopproces van de private equity portefeuille met Bedrijf 3 en krijgt daarvoor desgevraagd op 19 april 2015 input van medeverdachte, die nog eens de voordelen van Bedrijf 3 op een rij zet. Naam 1 mailt daarbij aan Medeverdachte “Als je hier donderdag vertrekt, neem dan gewoon afscheid zoals altijd zonder te smoesen of nog even wat in het Nederlands tegen mij te zeggen en vertrek samen met Bedrijf 3 de deur uit.” Ook hieruit volgt weer de heimelijkheid, het verborgen houden van de precieze rol van Medeverdachte en zijn positie ten opzichte van Naam 1.

Als Naam 1 op 13 mei 2015 door zijn collega Naam 10 wordt gemaild dat Bedrijf 5 interesse heeft getoond in de private equity portefeuille, mailt Naam 1 terug dat Bedrijf 5 geen geschikte partij is. Naam 1 stuurt aldus bewust richting Bedrijf 3.

Op 22 mei 2015 geeft Naam 1 een presentatie aan de Raad van Bestuur van Bedrijf 2 en informatie daaruit, inclusief strategische en prijsgevoelige informatie, wordt door hem via zijn privé account aan Medeverdachte doorgestuurd. Naam 1 en Medeverdachte hebben daarbij contact over het aanstaande bod van Bedrijf 3, de onderhandelingsruimte, kortingspercentages die kunnen leiden tot een overeenkomst en de optie van uitgestelde betaling. Naam 11, destijds managing director bij Bedrijf 2, de afdeling die als opdrachtgever aan en op voordracht van Bedrijf 2 de opdracht heeft gegeven de private equity belangen te verminderen, verklaart dat dergelijke vertrouwelijke informatie van Bedrijf 2 absoluut niet door Naam 1 gedeeld had mogen worden. Naam 1 heeft dit als getuige ter terechtzitting in hoger beroep beaamd en ook aangegeven dat hij gedurende het traject twee petten op had: “Als je de belangen van je werkgever behartigt, is het natuurlijk niet de bedoeling dat je met een externe partij, medeverdachte, gaat inspannen om een verkoop te realiseren met een provisie van 2%, waarvan je weet dat 50% daarvan bij jou terechtkomt.”

Op 26 mei 2015 brengt Bedrijf 3 haar eerste bod uit aan Bedrijf 2. Uit interne e-mails van Bedrijf 3 van 30 mei 2015 volgt dat het Bedrijf zich bewust is van het feit dat Medeverdachte via wat zij noemen een ‘deep throat’ (het hof begrijpt dat daarmee Naam 1 wordt bedoeld) inzicht kan geven in de onderhandelingspositie van Bedrijf 2 waardoor zij weten dat hun bod niet zo teleurstellend was voor Bedrijf 2 als Bedrijf 2 wil doen voorkomen: “naam 9 is trying to talk us up saying that their client was disappointed, but we know from our deep throat that this isn’t actually true. Although Bedrijf 2 would like a bid in the single digits, they weren’t too shocked with our bid (…)”.

Op 15 juni 2015 heeft de directie van Bedrijf 2 goedkeuring gegeven aan de verkoop van de private equity portefeuille, waarbij richting koper een prijs van 92% is gecommuniceerd. De directie van Bedrijf 2 heeft intern aangegeven dat zij bereid is een prijs van 91% te accepteren als dat noodzakelijk is om de deal te kunnen sluiten. Deze informatie is door Naam 1 in een document met het opschrift ‘vertrouwelijk’ aan de Raad van Bestuur van Bedrijf 2 verzonden.

Op 19 juni 2015 schrijft Naam 1 vanaf zijn privé account aan Medeverdachte dat bedrijf 3 92% moet bieden omdat Bedrijf 2 wel wil meewerken aan een uitgestelde betaling. Bedrijf 3 doet vervolgens op 25 juni 2016 een hernieuwd bod overeenkomstig de suggestie van Naam 1 (prijs 92% en uitgestelde betaling), welk bod door Bedrijf 2 wordt geaccepteerd. Op 18 november 2015 wordt de Sale and Purchase Agreement ondertekend door Bedrijf 3 en Bedrijf 2. In de periode januari-maart 2016 betaalt Bedrijf 3 de afgesproken fee van (omgerekend) circa €7.400.000 in drie termijnen aan Verdachte B.V.

Bedrijf 1 N.V. (de rechtsopvolger van Bedrijf 2) heeft op 18 oktober 2019 aangifte gedaan van passieve en actieve niet-ambtelijke omkoping.

Nadere bewijsoverwegingen

De hierboven vastgestelde feiten en omstandigheden leiden naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat Medeverdachte zich schuldig heeft gemaakt aan niet-ambtelijke omkoping van Naam 1. Daaruit volgt immers dat Medeverdachte aan Naam 1 50% van de provisie van 2% van de koopprijs van circa 400 miljoen euro (dus circa 4 miljoen euro) in het vooruitzicht heeft gesteld (een belofte) in ruil waarvoor Naam 1 het er binnen Bedrijf 2 toe moest leiden (en ook heeft geleid) dat zij over zouden gaan tot de verkoop van hun volledige private equity portefeuille aan Bedrijf 3. Die verkoop was nodig om de provisie van 2% te kunnen opstrijken. Of hierbij al dan niet nadeel is toegebracht aan Bedrijf 2 is niet van belang. Evident is dat Medeverdachte bij het doen van die belofte redelijkerwijs moest aannemen dat Naam 1, teneinde de deal te laten slagen, in strijd met zijn plicht zou handelen en de belofte in strijd met de goede trouw niet aan zijn werkgever kenbaar zou maken. Naam 1 diende zijn werkgever Bedrijf 2 immers naar een overeenkomst met Bedrijf 3 te geleiden, niet omdat Bedrijf 3 de beste keuze voor Bedrijf 2 zou zijn, maar omdat hij daar 4 miljoen euro mee zou verdienen. Dat een dergelijke uitgangspositie niet correspondeert met wat Bedrijf 2 van zijn werknemer mocht verwachten, spreekt voor zich en moet ook, anders dan de verdediging stelt, voor Medeverdachte glashelder zijn geweest. De handelingen van Medeverdachte getuigen hier ook van. Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden (met name ook de tussen

Medeverdachte en Naam 1 verzonden berichten) volgt immers dat Naam 1 en Medeverdachte hun samenwerking met het oog op de totstandkoming van een overeenkomst tussen Bedrijf 3 en Bedrijf 2 steeds verborgen hebben willen houden. Er moest gecorrespondeerd worden vanuit privé accounts, Medeverdachte moest bij een bijeenkomst tussen Bedrijf 2 en Bedrijf 3 niet blijven ‘smoesen’ met Naam 1 en Medeverdachte moest ‘scherp blijven’ dat hij de mails niet naar de verkeerde persoon stuurde. Er moest ook vooraf een constructie worden bedacht om het beloofde aandeel van Naam 1 in de provisie zo heimelijk mogelijk bij Naam 1 terecht te laten komen. De ex-partner van Medeverdachte is in dat verband ingezet om Bedrijf 4 B.V. op te richten en deze B.V. heeft aan Verdachte B.V. een converteerbare obligatielening van €50.000 verstrekt om aldus, door middel van conversie, 50% van de aandelen van Verdachte B.V. en daarmee uiteindelijk ook 50% van de provisie bij

naam 1 terecht te laten komen, zonder dat Naam 1 daarbij direct in het vizier kwam. De stelling van de verdediging dat de lening van €50.000 enkel moet worden gezien als een investering van Naam 1 in een periode dat Verdachte B.V. financieel aan de grond zat, voor welke investering, zo begrijpt het hof, Medeverdachte hem heeft willen ‘bedanken’ door een belang van 50% in zijn B.V. te geven – een bepaald niet zakelijke transactie gezien de 8 miljoen euro die mogelijk naar Verdachte B.V. zou vloeien – acht het hof in het licht van voornoemde feiten en omstandigheden, in het bijzonder ook de andersluidende verklaring van Naam 1 zoals deze ook bevestiging vindt in de hiervoor vermelde (e-mail)berichten, volstrekt ongeloofwaardig.

Het hof concludeert dat de afspraak over de verdeling van de provisie een belofte in de zin van artikel 328ter Sr betreft. Dat geldt niet voor de eveneens in de tenlastelegging opgenomen schuldbekentenis van de Verdachte van 1 november 2016 en het geldbedrag dat is verkregen uit de waardesprong met betrekking tot de ABCD-transactie ten aanzien van het pand adres , omdat dat handelingen zijn geweest gericht op inlossing van de belofte. Zij zijn op zichzelf niet als (onderdeel van) een belofte aan te duiden. Voor deze onderdelen volgt om die reden vrijspraak.

Pleegperiode

De raadsman heeft betoogd dat de strafbepaling van artikel 328ter Sr zoals die luidde vóór 1 januari 2015 niet van toepassing is. Uit de bewijsmiddelen volgt evenwel dat er ook voorafgaand aan die datum uitvoeringshandelingen zijn verricht, zodat het verweer van de raadsman wordt verworpen. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat het feit is begaan in de periode van 1 oktober 2014 tot en met 8 oktober 2018. Het hof komt tot een kortere periode, nu de omkoping is voltooid op 14 maart 2016, op welke datum het laatste deel van de provisie door Bedrijf 3 aan Medeverdachte is betaald.

Conclusie

Het hof acht bewezen dat Medeverdachte zich schuldig heeft gemaakt aan actieve niet-ambtelijke omkoping. Medeverdachte heeft Naam 1, naar aanleiding van hetgeen Naam 1 in dienstbetrekking bij Bedrijf 2 zou doen of nalaten de helft van de provisie beloofd die Medeverdachte als broker van Bedrijf 3 bij een geslaagde aankoop van de portefeuille van Bedrijf 2 zou verkrijgen, terwijl hij redelijkerwijs kon aannemen dat Naam 1 deze belofte tegenover Bedrijf 2 zou verzwijgen en zou handelen in strijd met zijn plicht.

Feit 2 (valsheid in geschrifte)

Op 17 juli 2016 heeft Naam 3, de juridisch adviseur van medeverdachte, de woning aan de adres gekocht voor €765.000. Door het faillissement van Naam 3 is de woning op 1 december 2016 niet aan Naam 3, maar aan Naam 12 geleverd.

naam 12 heeft de woning op 16 november 2016 voor een bedrag van €800.000 verkocht aan Naam 1 en zijn echtgenote, Naam 1 ; de levering aan Naam 1 en zijn echtgenote heeft eveneens plaatsgevonden op 1 december 2016.

Op 21 november 2016 hebben Naam 1 en zijn echtgenote met Verdachte B.V. een koopovereenkomst gesloten, waarbij is afgesproken dat Verdachte B.V. deze woning van hen koopt voor een bedrag van €1.100.000.

Op 27 december 2016 is nog een koopovereenkomst gesloten tussen Naam 1 en zijn echtgenote en Verdachte B.V. ten aanzien van dezelfde woning, tegen betaling van dezelfde koopprijs, maar daarin is – anders dan in de overeenkomst van 21 november 2016 – een verplichting tot verbouwing door de verkoper opgenomen, welke verbouwing uiterlijk 31 maart 2017 moet zijn afgerond (artikel 18 lid 2 van de koopovereenkomst).

De levering van de woning door Naam 1 aan Verdachte B.V. heeft plaatsgevonden op 28 december 2016. In de notariële akte tot levering eigendom, opgemaakt door notaris Naam 4, is opgenomen dat verkoper (Naam 1 en zijn echtgenote) de verplichting op zich heeft genomen om de renovatie/verbouwing van het verkochte conform het aan het koopcontract aangehechte renovatie-/bouwplan voor zijn rekening en risico uiterlijk op 31 maart 2017 te hebben voltooid en dat deze renovatie/verbouwing ertoe zal leiden dat het verkochte een marktwaarde zal hebben gelijk aan de genoemde koopprijs van €1.100.000. Uit het aangehechte bouwplan volgt dat de kosten van de verbouwing zijn begroot op €97.000.

Notaris Naam 4 heeft op 11 januari 2017 een zogenaamde MOT-melding gedaan (melding ongebruikelijke transactie), kort gezegd inhoudende dat hij er twijfels bij had dat een verbouwing van €97.000 de waarde van het pand van €800.000 zou doen stijgen met €300.000 naar €1.100.000.

Naam 1 heeft verklaard dat deze constructie is opgezet om een deel van de door Verdachte B.V. opgestreken provisie (zie feit 1) bij hem te krijgen. Hij en Medeverdachte hadden om fiscale redenen uiteindelijk afgezien van het converteren van de obligatielening (zie feit 1). Er moest daarom een andere manier worden gevonden om zijn aandeel van de provisie aan hem uit te kunnen keren. Het idee om de woning over te dragen is ontstaan in een gesprek tussen Naam 1, Naam 3 en medeverdachte. Tijdens een etentje hebben Naam 3 en Medeverdachte hem verteld wat het idee was: hij zou de woning kopen en direct doorverkopen aan Verdachte B.V. Dat was de eerste mogelijkheid om een deel van de provisie te krijgen. Naam 1 zou per saldo €275.000 aan deze transactie verdienen door de woning voor €800.000 te kopen, €25.000 aan verbouwingskosten te betalen – de overige 3 termijnen van €25.000 zou Verdachte B.V. voldoen – en het pand vervolgens voor €1.100.000 te verkopen aan Verdachte B.V. Naam 1 en Medeverdachte hebben de ‘vastgoedroute’ ook besproken in een e-mailwisseling van 20 oktober 2016 als constructie om via winsten op transacties een bedrag van “een kleine 3m” of “2,1 mln netto” aan Naam 1 uit te keren.

Naam 3 heeft op 23 januari 2017 de aannemer gemaild dat de verbouwingskosten door Verdachte B.V. overgenomen zouden worden. De facturen van de aannemer betreffende deze verbouwing, gedateerd 14 februari 2017 en 25 april 2017 ten bedrage van €65.591,35 onderscheidenlijk €50.000, zijn ook aan Verdachte B.V. gericht.

Bewijsoverweging

Het hof concludeert op basis van voornoemde feiten en omstandigheden dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad de woning daadwerkelijk door Naam 1 te laten verbouwen volgens het aan het koopcontract gehechte bouwplan of anderszins. Dat deze ‘verplichting’ wel is opgenomen in de akte van levering (DOC-052) is daarom in strijd met de waarheid en dus vals. Deze constructie is slechts bedacht om een deel van de provisie, afkomstig van de overeenkomst tussen Verdachte B.V. en Bedrijf 3, bij Naam 1 terecht te doen komen. Het verweer dat Verdachte geen opzet heeft gehad op het doen opnemen van de valsheid in de akte omdat hij volledig is afgegaan op de adviezen van Naam 3 (en de notaris) en de akte van levering niet door hem persoonlijk maar bij volmacht is ondertekend, wordt dan ook verworpen. Het hof betrekt daarbij tevens dat zowel de overeenkomst van 21 november 2016 als de bij de notaris opgemaakte overeenkomst van 27 december 2016 door Medeverdachte zelf zijn ondertekend. De pagina waarop de verplichting van de verkoper tot verbouwing staat vermeld is door Medeverdachte voorzien van een paraaf. Hij wist dus wel degelijk dat sprake was van een valse opgave in de koopovereenkomst. Dat de akte van levering, waarin diezelfde (valse) verplichting is opgenomen, bij volmacht (en dus buiten zijn aanwezigheid) is gepasseerd, maakt dat niet anders. Uit de feitenvaststelling volgt ook dat partijen steeds het oogmerk hebben gehad om de akte te (doen) gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid; er moest immers een verklaring worden gegeven voor de forse waardevermeerdering in de korte tijd tussen 1 en 28 december 2016.

Het hof acht, net als de rechtbank, niet bewezen dat in strijd met de waarheid in de akte is opgenomen dat het aan het koopcontract gehechte bouwplan zal leiden tot een waardevermeerdering van circa €300.000. Hoewel het er alle schijn van heeft dat ook dit niet juist is, bevat het dossier onvoldoende informatie om dit te kunnen beoordelen. Voor dit onderdeel van de tenlastelegging volgt vrijspraak.

Conclusie

Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen bewezen dat Medeverdachte samen met anderen een valse opgave heeft laten opnemen in een notariële, en daarmee authentieke, akte.

Feit 3 (witwassen)

Op 14 januari 2016 is een geldbedrag van €3.355.454,74 door Bedrijf 3 overgemaakt naar de bankrekening van Verdachte B.V. Verdachte B.V. heeft op diezelfde datum een bedrag van €35.000 en op 8 februari 2016 een bedrag van €15.000 overgeboekt naar de bankrekening van medeverdachte. Op diezelfde data heeft Medeverdachte €34.500 respectievelijk €12.245 aan Bedrijf 7 (wat betreft de overboeking van 14 januari 2016 onder de vermelding van ‘Porsche Cayenne’) betaald. Een Porsche Cayenne met kenteken staat sinds 2 februari 2016 op Naam van medeverdachte.

Medeverdachte heeft verklaard dat hij de Porsche Cayenne heeft gekocht met een deel van de door Bedrijf 3 betaalde provisie.

Bewijsoverweging

Zoals hiervoor overwogen, heeft Medeverdachte zich schuldig gemaakt aan niet-ambtelijke omkoping van Naam 1. Medeverdachte heeft Naam 1, naar aanleiding van hetgeen Naam 1 in dienstbetrekking bij Bedrijf 2 zou doen of nalaten de helft van de provisie beloofd die Medeverdachte als broker van Bedrijf 3 bij een geslaagde aankoop van de private equity portefeuille van Bedrijf 2 zou verkrijgen, terwijl hij redelijkerwijs kon aannemen dat Naam 1 deze belofte tegenover Bedrijf 2 zou verzwijgen en zou handelen in strijd met zijn plicht. Mede dankzij de handelingen die Naam 1 door deze niet-ambtelijke omkoping heeft verricht is de verkoop van de private equite portefeuille door Bedrijf 2 aan Bedrijf 3 tot stand gekomen. Door deze verkoop kon

verdachte B.V. aanspraak maken op de met Bedrijf 3 overeengekomen provisie, welke provisie ook door Bedrijf 3 is uitbetaald. Deze provisie is daarmee feitelijk het resultaat van de niet-ambtelijke omkoping en daarmee van misdrijf afkomstig. Aangezien met een deel van de provisie door Medeverdachte de Porsche Cayenne is aangekocht, is de Porsche daarmee van misdrijf afkomstig.

Daderschap Verdachte B.V.

Uit de hierboven vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat Medeverdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de niet-ambtelijke omkoping van Naam 1, het laten opnemen van een valse opgave in een authentieke akte en witwassen. De volgende vraag die het hof dient te beantwoorden is of Verdachte B.V. kan worden aangemerkt als dader van een of meerdere strafbare feiten.

Een rechtspersoon (in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht) kan volgens vaste jurisprudentie worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Verdachte B.V. was de contractspartij van Bedrijf 3 en de retainer fee en de success fee zijn aan Verdachte B.V. betaald. De gedragingen van Medeverdachte zijn verricht in zijn hoedanigheid van (enig) bestuurder van Verdachte B.V. en zijn Verdachte B.V. dienstig geweest. Het optreden als tussenpersoon bij deals als die tussen Bedrijf 2 en Bedrijf 3 past ook in de bedrijfsomschrijving van Verdachte B.V.

De gedragingen van Medeverdachte ten aanzien van de niet-ambtelijke omkoping kunnen aldus in redelijkheid aan Verdachte B.V. worden toegerekend.

Dat geldt ook ten aanzien van het doen opmaken van de notariële akte met daarin een valse opgave. Bij die notariële akte is het pand adres overgedragen door Naam 1 aan Verdachte B.V. Het is dus Verdachte B.V., vertegenwoordigd door Medeverdachte als (enig) bestuurder van Verdachte B.V., die feitelijk de eigendom van dit pand verkreeg. De verkoop was bedoeld om Naam 1, in de vorm van een waardestijging van het pand, een deel van de afgesproken helft van de provisie te doen toekomen. De overdracht met valse akte betrof derhalve de nakoming van afspraken in het kader van aan Verdachte B.V. dienstige – immers leidende tot de provisie van 8 miljoen euro – verrichtingen en is aldus in de sfeer van Verdachte B.V. verricht.

Anders ligt dit ten aanzien van het witwassen van (het geldbedrag voor) de Porsche. De betreffende Porsche is weliswaar betaald met een deel van de als resultaat van de niet-ambtelijke omkoping verkregen provisie die is overeengekomen met Verdachte B.V., die aan Verdachte B.V. is uitbetaald en die door haar is doorbetaald aan haar bestuurder medeverdachte, maar uit het dossier of het verhandelde ter terechtzitting blijkt niet dat deze aankoop door Medeverdachte in redelijkheid aan de rechtspersoon is toe te rekenen. De koopovereenkomst is gesloten door Medeverdachte in privé en niet is gebleken dat Verdachte B.V. over deze handelingen vermocht te beschikken of dat de aankoop van de auto aan haar dienstig is geweest. Het hof zal Verdachte B.V. vrijspreken van het witwassen ten aanzien van (het geldbedrag voor) de Porsche.

Bewezenverklaring

Feit 1: het, aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, doen van een belofte van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever, begaan door een rechtspersoon;
En het, aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, doen van een belofte van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze handelt in strijd met zijn plicht, begaan door een rechtspersoon.
Feit 2: medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid, begaan door een rechtspersoon.