Gerechtshof 's-Hertogenbosch 29 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2377

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft beslist dat een dierenartsenpraktijk 308.313 euro moet terugbetalen aan de Staat. De winst was illegaal verdiend doordat de praktijk niet-geregistreerde dierengeneesmiddelen leverde. De rechtbank Zeeland-West-Brabant vond eerder dat de praktijk 399.083,55 euro moest terugbetalen.

'Duivendokter'

De eigenaar van de praktijk stond internationaal bekend als ‘duivendokter’. Tussen 1995 en 2003 genas hij duiven – bij gebrek aan werkzame legale middelen – met niet-geregistreerde geneesmiddelen. In november 2003 vielen de autoriteiten binnen en begon het strafproces.

De dierenarts zelf werd veroordeeld, maar kreeg geen straf. De praktijk werd uiteindelijk veroordeeld voor de leveringen van de niet-geregistreerde geneesmiddelen aan 9 afnemers, maar voor 1 afnemer werd de praktijk ontslagen van alle rechtsvervolging. De veroordeling zorgde ervoor dat het OM de ontnemingszaak kon starten om de illegale winst terug te vorderen.

Ontvankelijkheid van het OM

De verdediging vond dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard vanwege de lange duur van het proces. In september 2004 had de praktijk al kennisgenomen van de ontnemingsrapportage, maar pas in 2018 deed de rechtbank uitspraak. Daarmee is het uitgangspunt om een zaak in eerste aanleg binnen 2 jaar af te doen, fors overschreden.

Het hof volgt de verdediging hierin niet, en oordeelt dat een groot deel van het tijdsverloop toe te schrijven is aan het afwachten van een onherroepelijke einduitspraak in de hoofdzaak. Daarnaast is het hof van oordeel dat de praktijk gedurende de gehele procedure de mogelijkheid had om inlichtingen te verschaffen, wat vrij eenvoudig mogelijk was omdat de praktijk een wettelijke administratieve bewaarplicht heeft. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Terug te betalen bedrag

Het hof is bij het bepalen van het ontnemingsbedrag uitgegaan van de winst die de praktijk maakte op de leveringen die zijn gedaan. Het hof corrigeert dat bedrag voor die leveringen waarvan de praktijk is ontslagen van alle rechtsvervolging. Daardoor komt het hof op een lager bedrag uit dan de rechtbank, die álle leveringen meetelde. Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met de lange duur van het proces, waardoor er 25% van het ontnemingsbedrag wordt afgehaald. Het bedrag dat de praktijk moet terugbetalen komt hierdoor neer op 308.313 euro.

Onderscheid directe en indirecte kosten

Ten aanzien van de kostensoorten wordt onderscheid gemaakt tussen de directe en indirecte kosten. Direct zijn kosten die zonder toepassing van enige verdeelsleutel eenvoudig rechtstreeks aan het object van de berekening – bijvoorbeeld een door de onderneming te fabriceren en/of te verkopen product – kunnen worden toegerekend. Een voorbeeld is de inkoopwaarde van de grondstoffen die in het product worden verwerkt. Anderzijds zijn er indirecte kostensoorten (algemene kosten – ook wel overhead kosten genoemd -, zoals kosten van het gebouw waarin de bedrijfsprocessen plaatsvinden, administratiekosten, managementkosten etc.) die uitsluitend via een verdeelsleutel aan het product kunnen worden toegerekend. Indien het doel van de kostenberekening de verkoopprijsstelling van een product is, moeten, om tot de vaststelling van een verkoopprijs te kunnen komen waarin voor de ondernemer een minimaal gewenste netto winstmarge is begrepen, de omvang van alle zowel directe als indirecte kosten van dat product worden vastgesteld.

In verband met de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel bestaande uit genoemde winst bij verkoop van in dit geval illegale producten komen uitsluitend de directe kosten voor aftrek op de verkoopopbrengst in aanmerking. De reden hiervan is dat, wanneer ook de indirecte kosten voor aftrek in aanmerking zouden komen, een te laag wederrechtelijk verkregen voordeel zou worden vastgesteld. De omvang van dat voordeel bestaat immers uit de winst die met de – in dit geval – illegale handel is behaald, de besparing van kosten daaronder begrepen. De indirecte kosten hebben daarbij de eigenschap dat zij, de illegale handel weggedacht, ook zouden zijn gemaakt, zodat van besparing ervan geen sprake is.

Lees hier de volledige uitspraak.