Gerechtshof Amsterdam 21 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2187

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van €200.000.

De betrokkene is in de strafzaak bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 december 2021 veroordeeld ter zake van actieve niet-ambtelijke omkoping (feit 1), medeplegen van het doen opnemen van een valse opgave in een authentieke akte (feit 2) en witwassen (feit 3).

Voorts heeft de rechtbank Amsterdam in de onderhavige ontnemingszaak bij vonnis van 13 december 2021 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op €200.000 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €195.000 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen. De officier van justitie heeft alleen tegen het vonnis in de strafzaak hoger beroep ingesteld.

De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van heden (21 september 2023) veroordeeld ter zake van dezelfde drie feiten als in eerste aanleg.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering

De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de (hogere) ontnemingsvordering in hoger beroep. Het openbaar ministerie heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de ontnemingszaak, maar vordert in hoger beroep wel dat het hof een veel hoger ontnemingsbedrag vaststelt dan in eerste aanleg. Omwille van de rechtszekerheid heeft het openbaar ministerie hiertoe niet het recht indien het in de uitspraak van de rechtbank heeft berust, aldus de raadsman.

Dit verweer wordt verworpen. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het openbaar ministerie, indien niet zijzelf maar enkel de betrokkene hoger beroep heeft ingesteld tegen het ontnemingsvonnis, in hoger beroep vordert dat een hoger ontnemingsbedrag wordt vastgesteld dan in eerste aanleg.

Grondslag en schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het vermogen van betrokkene 2 B.V. vereenzelvigd dient te worden met dat van haar directeur-grootaandeelhouder betrokkene 1 en gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €7.001.707 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij de betalingsverplichting hoofdelijk dient te worden opgelegd aan de betrokkene en betrokkene 2 B.V.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de deal tussen bedrijf 1 en bedrijf 2 een zelfstandig verloop kent, los van de positie van naam en/of betrokkene 1 / betrokkene 2 B.V. en de provisie uitsluitend tot stand is gekomen omdat betrokkene 1 / betrokkene 2 B.V. partijen bij elkaar heeft gebracht waarbij de rol van naam ondergeschikt was en niet van doorslaggevende betekenis.

Verder is betwist dat het vermogen van de betrokkene met dat van betrokkene 2 B.V. vereenzelvigd kan worden. Het enkele feit dat betrokkene 1 enig aandeelhouder is van betrokkene 2 B.V. maakt niet dat hij voor wat betreft het toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel vereenzelvigd zou kunnen worden met de B.V. Het vermogen van betrokkene 1 en het vermogen van betrokkene 2 B.V. zijn altijd gescheiden gebleven en – op twee privé uitgaven na – is alleen sprake geweest van zakelijke uitgaven vanuit het vermogen van betrokkene 2 B.V. Daarnaast gelden voor de fiscale afdrachten van de B.V. andere tarieven dan voor betrokkene 1 in persoon.

De raadsman heeft voorts bepleit het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te bepalen, gelet op de schuldenpositie van betrokkene 1 en de fiscale afdracht over het door hem ontvangen loon van betrokkene 2 B.V. over 2016 en 2017.

Het oordeel van het hof

De grondslag

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 21 september 2023 in de onderliggende strafzaak veroordeeld ter zake van onder meer – kort gezegd – actieve niet-ambtelijke omkoping in de periode van 1 oktober 2014 tot en met 14 maart 2016. Het hof is van oordeel dat de betrokkene uit dit strafbare feit na te noemen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent de schatting van dit voordeel aan voornoemd arrest van dit hof in de onderliggende strafzaak (en de daarin opgenomen bewijsmiddelen) alsmede aan het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 23 januari 2020 met betrekking tot betrokkene 2 B.V. 1 (hierna: Ontnemingsrapport), voor zover naar dit rapport wordt verwezen. Het hof overweegt daarbij nog het volgende.

De betrokkene heeft zich schuldig gemaakt aan niet-ambtelijke omkoping van naam.

Betrokkene 1 / betrokkene 2 B.V. heeft naam, naar aanleiding van hetgeen naam in dienstbetrekking bij bedrijf 2 zou doen of nalaten, de helft van de provisie beloofd die

Betrokkene 1 / betrokkene 2 B.V. als broker van bedrijf 1 bij een geslaagde aankoop van de private equity portefeuille van bedrijf 2 zou verkrijgen, terwijl betrokkene 1 / betrokkene 2 B.V. redelijkerwijs kon aannemen dat naam deze belofte tegenover bedrijf 2 in strijd met de goede trouw zou verzwijgen en zou handelen in strijd met zijn plicht. Met behulp van de handelingen die naam door deze niet-ambtelijke omkoping heeft verricht, is de verkoop van de private equity portefeuille door bedrijf 2 aan bedrijf 1 tot stand gekomen. Door deze verkoop kon betrokkene 1 / betrokkene 2 B.V. aanspraak maken op de met bedrijf 1 overeengekomen provisie, welke provisie ook door bedrijf 1 is uitbetaald.2 Deze provisie is daarmee het resultaat van de niet-ambtelijke omkoping en daarmee wederrechtelijk verkregen voordeel. Nu de retainer fees onderdeel zijn van de overeengekomen provisie van 2% – blijkens artikel 3.2 en 3.4 van de overeenkomst tussen betrokkene 2 B.V. en bedrijf 1 van 15 januari 2015 betreffen de retainer fees immers maandelijkse voorschotten die op de succes fee van 2% van de verkoopwaarde van de portefeuille in mindering worden gebracht3– en de helft van de provisie van 2% aan naam is beloofd als onderdeel van de omkoping, vormen ook deze onderdeel van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gelet op het voorgaande dient het verweer van de raadsman, dat de provisie uitsluitend tot stand is gekomen omdat betrokkene 1 / betrokkene 2 B.V. partijen bij elkaar heeft gebracht, te worden verworpen.

Vereenzelviging

De provisie is gestort op de rekening van betrokkene 2 B.V. betrokkene 1 is sinds de oprichting van betrokkene 2 B.V. in 1991 bestuurder en sinds medio 2001 enig bestuurder en enig aandeelhouder. Als uitgangspunt heeft te gelden dat uit die omstandigheid niet zonder meer volgt dat het met deze onderneming genoten voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Wel kunnen de concrete feiten en omstandigheden van de zaak aanleiding geven tot vereenzelviging. Daarvan kan sprake zijn indien kan worden aangetoond dat het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat de rechtspersoon heeft genoten, indirect of direct, voor rekening van de betrokkene is gekomen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer vast is komen te staan dat de betrokkene de volledige beschikkingsmacht heeft gehad over het vermogen van de rechtspersoon of wanneer hij bevoordeeld is doordat hij het vermogen van de rechtspersoon voor zichzelf heeft kunnen gebruiken.

Betrokkene 1 was in de bewezenverklaarde periode enig bestuurder en aandeelhouder en ook de enige persoon die werkzaam was voor betrokkene 2 B.V. Betrokkene had alleen de volledige beschikkingsmacht over betrokkene 2 B.V. en daarmee ook over het vermogen daarvan. Het hof is dan ook van oordeel dat betrokkene 1 en betrokkene 2 B.V. in dit verband kunnen worden vereenzelvigd.

Dit leidt ertoe dat ook het verkregen voordeel dat niet als ‘loon’ aan de betrokkene is uitbetaald, als verkregen voordeel van de betrokkene dient te worden aangemerkt.

Berekening

Het wederrechtelijk verkregen voordeel (de opbrengsten minus de aftrekbare kosten) wordt als volgt berekend.

Opbrengsten 7

Betaling success fee 13 januari 2016: €3.355.778,168
Betaling success fee 14 januari 2016: €3.355.454,74
Betaling success fee 14 maart 2016: €627.103,10
Betaling twaalf maandelijkse retainer fees: €60.000
Totaal ontvangen door betrokkene 1 / betrokkene 2 B.V.: €7.398.336

Aftrekbare kosten 9

Juridische adviezen en advieskosten: €99.108
Reis- en verblijfkosten: €5.000
Verrekening naam incl. bijkomende kosten: €275.000
Accountantskosten, andere niet-controlediensten: €17.521
Totaal aftrekbare kosten: €396.629

Totaal ontvangen door betrokkene 1 / betrokkene 2 B.V.: €7.398.336

Totaal aftrekbare kosten: €396.629

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: €7.001.707

Schuldenpositie en fiscale afdracht

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman inhoudende dat het wederrechtelijk genoten voordeel, gelet op de schuldenpositie van betrokkene 1 en de fiscale afdracht over het genoten loon over 2016 en 2017, op nihil moet worden vastgesteld. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de strafrechter bij de bepaling van het bedrag dat aan wederrechtelijk voordeel is verkregen, geen rekening hoeft te houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting. Verrekening met eventueel afgedragen belastingheffingen vindt plaats in de executiefase. Het verweer met betrekking tot de schuldenpositie van de betrokkene wordt hier verworpen, reeds omdat dit geen rol speelt bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar enkel in het kader van het bepalen van de (hierna te bespreken) betalingsverplichting kan worden meegewogen.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Draagkracht

Voor zover de raadsman heeft willen aanvoeren dat de schuldenpositie van de betrokkene en de gestelde onmogelijkheid voor hem om nu en in de nabije toekomst nog een betaalde baan te krijgen, ertoe zouden moeten leiden dat de betalingsverplichting op nihil wordt vastgesteld, overweegt het hof als volgt.

In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de betrokkene is gebleken, is dat niet aanstonds aannemelijk geworden. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

Redelijke termijn

Het hof heeft geconstateerd dat bij de behandeling van deze zaak in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden met veertien maanden is overschreden. Het hof heeft in de gelijktijdig behandelde strafzaak de overschrijding van de redelijke termijn reeds in de strafmaat verdisconteerd en zal in de onderhavige zaak volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

Hoofdelijke betalingsverplichting

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €7.001.707 met oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting, gelet op hetgeen hiervoor in het kader van toerekening van het voordeel is overwogen.

Lees hier de volledige uitspraak.