Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4569

Verdachte heeft aan de verplichting tot het op eerste vordering ter inzage geven van het vaartijdenboek geen gevolg gegeven. Op grond van artikel 48, eerste lid, van de Binnenvaartwet kan daarvoor een bestuurlijke boete worden opgelegd. Alleen in het geval er sprake is van het (mogelijke) gevaar of dreigende gevaar voor de openbare veiligheid is er sprake van een strafbaar feit, zijnde een overtreding.

De regeling van artikel 46 juncto 49 van de Binnenvaartwet vormt een systematische specialis van artikel 184 Wetboek van Strafrecht. In de onderhavige zaak leidt dit ertoe dat nu artikel 184 Sr ten laste is gelegd, het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert en dat het hof de Verdachte ontslaat van alle rechtsvervolging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie betwist op twee gronden:

I: Artikel 49 lid 1 Binnenvaartwet bepaalt dat handelen in strijd met artikel 46, tweede lid, Binnenvaartwet als strafbaar feit wordt aangemerkt indien gevaar voor de openbare veiligheid ontstaat of kan ontstaan. In de memorie van toelichting staat vermeld dat met betrekking tot de sanctionering van handelen in strijd met de regeling is gekozen voor het bestuursrecht, met uitzondering van de gevallen waarin sprake is van (mogelijk) gevaar voor de openbare veiligheid. In die laatste gevallen is het strafrecht van toepassing. In het onderhavige geval was er geen sprake van mogelijk gevaar voor de openbare veiligheid, aldus de verdediging, en daarom dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard.

II: In de visie van de verdediging is er sprake van een ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde. De raadsman heeft aangevoerd dat de advocaat-generaal zich in de fase van het hoger beroep heeft laten souffleren/voorzeggen door mr. advocaat, advocaat in dienst van Rijkswaterstaat, die tijdens de terechtzitting op 24 mei 2022, is opgetreden als advocaat van getuige verbalisant, eveneens in dienst van Rijkswaterstaat. Hierdoor is de onafhankelijke positie van het openbaar ministerie in het geding gekomen. Ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) dient aan deze ernstige inbreuk op de goede procesorde de consequentie te worden verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging.

Oordeel hof

Ten aanzien van I:

Uit de dagvaarding eerste aanleg en hetgeen verder tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, is af te leiden, en dat is door procespartijen ook niet betwist, dat aan de Verdachte ten laste is gelegd dat hij artikel 184 Wetboek van Strafrecht heeft overtreden.

De tenlastelegging is naar het oordeel van het hof leidend bij de vraag of het openbaar ministerie ontvankelijk is. Het hof verwerpt derhalve het verweer dat in het onderhavige geval het speciale karakter van artikel 48 en artikel 49 Binnenvaartwet moet leiden tot een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Een andere vraag is of het hof uiteindelijk tot een veroordeling kan komen op grond van die strafbepaling.

Ten aanzien van II:

Het hof stelt voorop dat uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, als voorzien in artikel 359a Sv, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats indien het in het voorbereidende onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de Verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de Verdachte die niet onder het bereik van artikel 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) - dat ‘the proceedings as a whole were not fair’. Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijk-verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen.

Het hof is van oordeel dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. Op geen enkele wijze is gebleken dat de onafhankelijkheid van het openbaar ministerie tijdens de procedure in hoger beroep in het geding is geweest en de advocaat-generaal heeft dit ook in repliek op het gevoerde verweer gemotiveerd betwist. De advocaat-generaal heeft te kennen gegeven dat het openbaar ministerie zich graag laat voorlichten over een bepaalde casus, maar dat het zelf - onafhankelijk - haar standpunt bepaalt. Het hof begrijpt overigens uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 9 september 2019 dat de advocaat-generaal zich met name met betrekking tot de technische kant van de destijds eveneens tegen de Verdachte aanhangige strafzaak onder parketnummer en 20-002097-18 door mr. advocaat heeft laten informeren (de strafzaak onder parketnummer 20-002237-18 is eerst op de terechtzitting van het hof van 26 augustus 2020 erbij gekomen). Nu hetgeen door de raadsman is aangevoerd ten aanzien van de onafhankelijkheid van het openbaar ministerie geen steun vindt, behoeft het verweer geen nadere bespreking.

Het verweer wordt in volle omvang verworpen.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Bewijsoverwegingen

De verdediging heeft vrijspraak bepleit op de gronden zoals verwoord in de door de raadsman overgelegde pleitnota. De raadsman heeft aangevoerd dat uit de processen-verbaal van verbalisant niet het bewijs van het tenlastegelegde kan volgen te meer nu hetgeen verbalisant heeft gerelateerd zich niet verhoudt met de verklaring van de Verdachte over de gang van zaken, welke lezing door getuige, de zoon van verdachte, ter terechtzitting in hoger beroep is bevestigd. De raadsman heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat aan de door de getuige verbalisant ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring geen waarde kan worden gehecht nu zij tijdens haar verhoor als getuige is gesouffleerd door mr. advocaat, die - evenals de getuige - in dienst is van Rijkswaterstaat.

Het hof overweegt als volgt.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het door verbalisant opgestelde proces-verbaal d.d. 4 januari 2016 tot het bewijs kan worden gebezigd. Verbalisant heeft haar bevindingen en de door Verdachte direct na het plegen van het tenlastegelegde feit, ten overstaan van haar afgelegde verklaring, in voormeld proces-verbaal vastgelegd. Het hof ziet geen aanleiding om de betrouwbaarheid van dit korte tijd na de pleegdatum op ambtseed opgemaakte en ondertekende proces-verbaal in twijfel te trekken.

Daar staat de verklaring van getuige, de zoon van de verdachte, als getuige afgelegd in hoger beroep op 24 mei 2022, te weten 6,5 jaar na dato, tegenover. Weliswaar heeft de verdediging reeds in eerste aanleg een - ten gunste van de Verdachte afgelegde - schriftelijke verklaring van getuige overgelegd, maar ook deze verklaring, gedateerd 1 mei 2018 is geruime tijd na het incident, te weten 2,5 jaar later, opgesteld. De raadsman heeft aangevoerd dat deze verklaring de andere lezing van de Verdachte over hetgeen zich heeft voorgedaan op 24 december 2015, ondersteunt. Het hof stelt echter vast dat de schriftelijke verklaring van de verdachte, houdende die andere lezing, gevoegd bij de pleitnota in eerste aanleg, eveneens dateert van 1 mei 2018.

Gelet op de tijd gelegen tussen het plegen van het feit en de schriftelijke verklaringen van zowel de Verdachte als van zijn zoon, getuige, de gelijktijdigheid van het overleggen van de verklaringen, en de tussen getuige en de Verdachte bestaande familierelatie, hecht het hof meer waarde aan het door verbalisant opgestelde proces-verbaal d.d. 4 januari 2016. Het hof schuift de verklaringen van de verdachte, voor zover afgelegd ná 24 december 2015, en de verklaringen van getuige dan ook terzijde.

Hetgeen overigens door de raadsman is aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.

Het betoog van de raadsman dat aan de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van verbalisant geen waarde kan worden toegekend, gelet op de rol van mr. advocaat gedurende het getuigenverhoor, behoeft, nu het hof deze verklaring niet tot het bewijs bezigt, geen nadere bespreking.

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de Verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Bij de beoordeling van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde zal het hof moeten stilstaan bij de vraag hoe de strafbepaling van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht zich verhoudt tot de artikelen 46, 48 en 49 van de Binnenvaartwet.

De volgende wettelijke voorschriften zijn van belang, waarbij deze voorschriften zijn weergegeven zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde en voor zover zij van belang worden geacht.

Artikel 37 van de Binnenvaartwet:

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de registratie van gegevens ten behoeve van het toezicht op de naleving van de krachtens hoofdstuk 3, paragraaf 3, gegeven regels en voorschriften.

2. Het is verboden te handelen in strijd met de regels, bedoeld in het eerste lid.

Artikel 31 van het Binnenvaartbesluit geeft uitvoering aan het bepaalde artikel 37, eerste lid, van de Binnenvaartwet.

Artikel 31 van het Binnenvaartbesluit:

Bij regeling van Onze Minister worden regels gesteld betreffende de middelen waarmee de gegevens ten behoeve van het toezicht op de naleving van de voorschriften betreffende de vaartijden, de rusttijden en de bemanningssterkte worden geregistreerd.

Artikel 5.3 van de Binnenvaartregeling luidt:

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt rekening gehouden met de rust- en vaartijden, vervuld gedurende een tijdvak van 48 uur, onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop het schip de binnenwateren, bedoeld in artikel 1.2 is binnengevaren.

2. Een schip dat de in artikel 1.2 bedoelde binnenwateren binnenvaart is voorzien van een vaartijdenboek als bedoeld in artikel 3.13 van het Rsp of een ander document, waaruit blijkt op welke wijze de rusttijden van elk der bemanningsleden alsmede de vaartijden van het schip gedurende de in het eerste lid bedoelde periode zijn vervuld.

Artikel 11.1 van de Binnenvaartregeling luidt:

De bedragen van de bestuurlijke boete op overtredingen als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de wet zijn opgenomen in tabel 1 in bijlage 11.1 bij deze regeling.

Artikel 46 van de Binnenvaartwet:

l. Op de eerste vordering van de ambtenaren, bedoeld in de artikelen 40 en 45, geeft de houder behoorlijk ter inzage af de documenten die bij of krachtens deze wet zijn vereist.

2. Het is verboden te handelen in strijd met het eerste lid.

Artikel 48, eerste lid, van de Binnenvaartwet:

1. Onze Minister kan aan degene die handelt in strijd met artikel 46, tweede lid (…) een bestuurlijke boete opleggen.

Artikel 49, eerste lid, van de Binnenvaartwet:

1.Wanneer door het handelen in strijd met artikel 46, tweede lid, gevaar voor de openbare veiligheid ontstaat of kan ontstaan, worden deze gedragingen aangemerkt als strafbaar feit. (..)

3. Strafbare feiten als bedoeld in het eerste (…) lid zijn overtredingen

Het hof overweegt als volgt.

Het hof gaat ervan uit dat de vordering tot inzage van het vaartijdenboek door verbalisant verbalisant op 24 december 2015 is gedaan op basis van artikel 46, eerste lid, van de Binnenvaartwet. Het vaartijdenboek betreft een document dat krachtens de Binnenvaartwet, te weten ingevolge artikel 5.3 van de Binnenvaartregeling, zoals hiervoor uiteengezet, wordt vereist. Verdachte heeft, zoals bewezenverklaard, in strijd met het tweede lid van artikel 46 van de Binnenvaartwet geen gevolg gegeven aan de verplichting om op eerste vordering het document aan verbalisant verbalisant, een ambtenaar als bedoeld in artikel 40 van de Binnenvaartwet, ter inzage te geven. Blijkens artikel 49, eerste lid van de Binnenvaartwet is dergelijk handelen strafbaar indien daardoor gevaar voor de openbare veiligheid ontstaat of kan ontstaan. Dit strafbare handelen in de Binnenvaartwet is als een overtreding strafbaar gesteld en niet als een misdrijf. De wetgever heeft dus voor het niet voldoen aan de betreffende vordering, een bijzondere lichtere strafbepaling in het leven geroepen dan de strafbaarstelling in artikel 184 Wetboek van Strafrecht en daar komt nog bij dat voor die bijzondere strafbaarstelling ook nog aan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan wil er sprake zijn van strafbaar handelen. De regeling moet daarom naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een systematische specialis van artikel 184 Wetboek van Strafrecht. Dit leidt ertoe dat het door het hof bewezenverklaarde feit niet kan worden gekwalificeerd als overtreding van artikel 184 Wetboek van Strafrecht en ook niet als overtreding van artikel 49, eerste lid, van de Binnenvaartwet aangezien de opsteller van de tenlastelegging deze bepaling niet voor ogen heeft gehad en de bijzondere voorwaarde die de bepaling met het oog op de strafbaarheid kent, het (mogelijke) gevaar of dreigende gevaar voor de openbare veiligheid, niet ten laste is gelegd en dus ook niet in de bewezenverklaring is opgenomen. Overigens, dit gevaar is tijdens het onderzoek ter terechtzitting ook niet gebleken.

Het hof is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat het bewezenverklaarde niet strafbaar is. Nu het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert dient de Verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.