Door Muriël Rosing & Jakoline Winkels (strafrechtadvocaten bij Stibbe)

Op 21 januari 2022 publiceerden wij een blog op BijzonderStrafrecht.nl over de omgang van het OM met geheimhouderinformatie die met behulp van bijzondere opsporingsbevoegdheden in beslag wordt genomen. Daarbij publiceerden wij de via een beroep op de Wob verkregen grotendeels zwartgelakte Handleiding die het OM hierbij hanteert. Aan de hand van de bij de Handleiding gevoegde stroomschema’s zetten wij uiteen dat OM en Fiod stelselmatig ernstige inbreuk maken op het professioneel verschoningsrecht van advocaten na verkrijging van informatie door middel van bijzondere opsporingsbevoegdheden.

Inmiddels heeft het OM na aanhoudende verzoeken daartoe de Handleiding gedeeld zonder zwartgelakte passages. Hierdoor is de werkwijze van het OM volledig te raadplegen. Naar nu blijkt zijn de inbreuken die op het professioneel verschoningsrecht worden gemaakt nog omvangrijker, ernstiger en stelselmatiger dan wij op grond van de stroomschema’s al in beeld hadden.

Uit de ‘ongecensureerde’ Handleiding blijkt namelijk dat het OM een werkwijze hanteert waarbij de rechter bewust buitenspel wordt gezet en de beslissing (a) of informatie onder het verschoningsrecht valt en (b) of het verschoningsrecht moet worden doorbroken naar zichzelf toetrekt.

Die beslissing meent het OM te mogen delegeren aan opsporingsambtenaren die vervolgens geheel zelfstandig en naar eigen inzicht beslissen dat potentieel verschoningsgerechtigde stukken aan het onderzoeksteam worden verstrekt.

Zie onderdelen 1.2 onder punt 4, 2.2 onder punt 5, 3.2 onder punt 3 en 3.4 onder punt 5 van de Handleiding.

Het OM matigt zich vervolgens het recht aan om zonder tussenkomst van de rechter-commissaris te mogen beslissen over de niet-toepasselijkheid van het verschoningsrecht en het doorbreken van het (wél) toepasselijke verschoningsrecht.

Zie de derde gedachtestreepjes van 1.2. onder punt 7, 2.2. onder punt 8, 3.2 onder punt 6 en 3.4 onder punt 8.

Het OM meent zelfs opsporingsambtenaren een generieke bevoegdheid te mogen geven om stukken aan het onderzoeksteam vrij te geven die wél onder het verschoningsrecht vallen.

Zie onderdelen 1.2. onder punt 12 en 3.2. onder punt 11 van de Handleiding.

Alleen wanneer de informatie door een door de rechter-commissaris toegepast dwangmiddel is verkregen, de beslagene of geheimhouder een beroep doet op het verschoningsrecht en het OM dat beroep niet wil volgen of wanneer de officier van justitie dat ‘wenselijk’ acht, wordt een rechter-commissaris betrokken, zo blijkt uit de Handleiding.

Feitelijk betekent dit dat wanneer de beslagene, de geheimhouder en de rechter-commissaris niet van het verkrijgen van de geheimhouderinformatie op de hoogte is, het OM die rechter-commissaris in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad helemaal buiten beeld kan houden. In die gevallen heeft het OM carte blanche: het kan de geheimhouderinformatie lezen en naar eigen inzicht delen met het opsporingsteam. Zolang die informatie niet aan het strafdossier wordt toegevoegd, zal niemand ooit weten dat geheimhouderinformatie door opsporingsambtenaren is ingezien en (bijvoorbeeld als sturingsinformatie) gebruikt en komt er geen rechter aan te pas.

Wij begrijpen wel waarom deze Handleiding geheim moest blijven en waarom het OM zich altijd met hand en tand heeft verzet tegen openbaarmaking daarvan. Dat heeft niets te maken met voorkomen dat “de opsporing en vervolging van strafbare feiten zou kunnen worden gefrustreerd”, zoals het OM stelde om te verantwoorden dat de Handleiding nagenoeg integraal was zwartgelakt. De werkelijke reden is dat de Handleiding het daglicht niet kan verdragen. Uit de Handleiding blijkt namelijk dat het OM zich al jarenlang (in ieder geval sinds 2014) in strijd met de wet en rechtspraak van de Hoge Raad het recht toe-eigent om inzage te nemen in geheimhouderinformatie en de rechterlijke toets daarbij bewust omzeilt. In een rechtstaat is dit onbestaanbaar. De werkwijze moet per direct worden beëindigd en de toets van het verschoningsrecht moet terug naar waar hij hoort: bij de rechter.