Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6753

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk op de markt brengen van een niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel. Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het op de markt brengen van een gewasbeschermingsmiddel dat niet was voorzien van de juiste etikettering. Door een dergelijke handelwijze is niet vast te stellen of het betreffende gewasbeschermingsmiddel voldoet aan de (‘toelatings’)eisen.

Ontvankelijkheid OM

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging. Volgens de advocaat-generaal heeft het openbaar ministerie voldoende gemotiveerd aangegeven waarom het onder 1 tenlastegelegde feit zo ernstig is dat dit feit - in afwijking van het uitgangspunt om een bestuurlijke boete op te leggen - aan het openbaar ministerie moest worden voorgelegd waarna de officier van justitie tot vervolging is overgegaan. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de advocaat-generaal - onder meer - aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden met de veiligheidsrisico’s door het op de markt brengen van het middel 1 en dat de feiten door verdachte zijn begaan met behulp van malversaties om wederrechtelijk voordeel te behalen dan wel de kans op ontdekking te minimaliseren.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe heeft hij - kort gezegd - het volgende aangevoerd.

Uit artikel 94 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden volgt dat alleen in (zeer) ernstige gevallen of als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven een strafvervolging kan worden ingesteld. In deze zaak gaat het niet om een (zeer) ernstige overtreding en had de zaak niet aan het openbaar ministerie voorgelegd mogen worden, aldus de raadsman.

De raadsman heeft verder gewezen op het Handhavingsdocument voor de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden van 26 augustus 2008, waarin een nadere invulling wordt gegeven aan het in artikel 94 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden genoemde afstemmingsvereiste. Uit dit document blijkt dat de strafrechtelijke relevantie van een overtreding wordt bepaald aan de hand van de criteria: (1) ernst van het feit en (2) aard van de dader. Bij de nadere invulling van deze criteria zijn verschillende factoren van belang. Volgens de raadsman heeft het openbaar ministerie onvoldoende aan de hand van de in het genoemde Handhavingsdocument genoemde criteria en factoren gemotiveerd dat sprake is van een (zeer) ernstig feit. Van frauduleus handelen of concurrentievervalsing is geen sprake geweest, aldus de raadsman.

De raadsman concludeert dat het openbaar ministerie op grond van het wettelijk uitgangspunt van artikel 94 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden en het geldende handhavingsbeleid - waaraan het openbaar ministerie zich ondubbelzinnig heeft gecommitteerd - niet tot strafvervolging mocht overgaan en dat het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Oordeel van het hof

Het hof stelt voorop dat het openbaar ministerie op grond van artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering zelfstandig de bevoegdheid heeft om te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX4280).

Bij de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging is de volgende regelgeving en toelichting op die regelgeving van belang.

Artikel 90 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden luidt als volgt:

“Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 2a, 19, 20, 21, 22, 28, 29, 37, derde lid, 38, derde lid, 39, 43, 71 tot en met 81, 87, zesde lid, 115 of 118.”

De tenlastelegging in deze zaak is gebaseerd op de artikelen 20 en 22 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden.

Artikel 94 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden luidt als volgt:

“Indien de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, wordt zij aan het openbaar ministerie voorgelegd.”

In de Memorie van Toelichting bij de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Kamerstuk 30474, nr. 3) staat het volgende vermeld dat relevant is bij de beantwoording van voornoemde vraag: (pagina 34)

“Hoofdstuk 3. Handhaving

3.1. Inleiding

Adequate handhaving van wet- en regelgeving is van essentiële betekenis voor het realiseren van de met die wet- en regelgeving beoogde doelstellingen van overheidsbeleid. Van groot belang hierbij is een goed evenwicht tussen handhaving door middel van de inzet van het strafrechtelijke instrumentarium en de inzet van andere handhavingsinstrumenten. (...) Het onderhavige wetsvoorstel voorziet in een mix van handhavingsinstrumenten; naast strafrechtelijke handhavingsmogelijkheden biedt het voorstel bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden. De nadruk komt op bestuurlijke boetes te liggen; het strafrecht dient als vangnet. (…)

3.2. Bestuursrechtelijke handhaving

3.2.1 Bestuurlijke boete

Het onderhavige wetsvoorstel voorziet mede in de introductie van de bestuurlijke boete op het terrein van gewasbeschermingsmiddelen en biociden.” (…)

(pagina 35 e.v.) “In de tweede plaats wordt opgemerkt dat bij koninklijke boodschap van 22 juli 2004 een wetsvoorstel Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht bij de Tweede Kamer is ingediend (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nrs. 1–3). Dit wetsvoorstel bevat ook een regeling voor het model waarbij bestuurlijke boete en strafrecht beide van toepassing kunnen zijn. In dit verband kan voorts worden gewezen op het recente voorstel van wet, houdende wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van gebruiksnormen (Kamerstukken II 2004/05, 29 930, nrs. 1–3), dat voorziet in introductie van de bestuurlijke boete in de Meststoffenwet. Het daar gekozen model, waarin de nadruk komt te liggen op handhaving door bestuurlijke boetes maar waarbij het strafrecht als vangnet blijft dienen voor ernstige of herhaalde overtredingen, leent zich ook voor toepassing in het kader van het onderhavige wetsvoorstel.

Gelet op de positieve ervaringen op aanpalende terreinen, het gegeven dat inmiddels een algemene regeling voor de bestuurlijke boete, weliswaar in ontwerp, voorhanden is én gelet op het feit dat de bestuurlijke boete inmiddels ook op andere beleidsterreinen haar intrede heeft gedaan, ligt het in de rede het instrument bestuurlijke boete ook op het terrein van gewasbeschermingsmiddelen en biociden te introduceren.

Er wordt voldaan aan de criteria van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten voor de vaststelling of bepaalde gedragingen in aanmerking komen voor bestraffing door bestuurlijke boeten, die zijn opgenomen in haar rapport «Handhaving door bestuurlijke boeten» van 12 januari 1994. Het kabinet heeft zich destijds met deze criteria verenigd (Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VI, nr. 48). Steun wordt voorts gevonden in het recentere kabinetsstandpunt, naar aanleiding van het rapport van de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving «Handhaven op niveau», en in de indicaties voor de toepassing van de bestuurlijke boete die in dat kabinetsstandpunt zijn opgenomen (Kamerstukken II 1999–2000, 26 800 VI, nr. 67, blz. 8 e.v.). Tot slot wordt steun gevonden in de op 21 april 2004 door de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer verzonden nota inzake de bevordering van de bruikbaarheid van de rechtsorde (Kamerstukken II 2003/04, 29 279, nr. 9). Daarin wordt aangegeven dat gestreefd wordt naar een grotere rol voor bestuurlijke handhaving, waaronder handhaving door bestuurlijke boete, ter ontlasting van het strafrechtelijk apparaat en de rechterlijke macht.

Toetsing aan de criteria en indicaties van genoemde rapporten en kabinetsstandpunten levert het volgende op.

1. Er is sprake van regels met een relatief geringe normatieve lading. In de regel veroorzaakt overtreding van de gebruiksnormen voor gewasbeschermingsmiddelen en biociden veelal geen direct letsel aan personen of omvangrijke schade aan goederen. De individuele overtredingen leiden over het algemeen ook niet tot grote maatschappelijke verontrusting of een geschokte rechtsorde. Daar waar dat anders is, omdat bijvoorbeeld sprake is van ernstige of herhaalde vormen van onverantwoord middelengebruik, blijft in het voorgestelde sanctioneringsysteem de mogelijkheid van inzet van het strafrecht bestaan. (…)

3. De transparantie en consistentie van het sanctiestelsel als geheel kan worden verzekerd door heldere afspraken te maken met het openbaar ministerie over het handhavingsbeleid en de strafvorderingsrichtlijn, en de daadwerkelijke uitvoering daarvan te bewaken in een vaste overlegstructuur waarin zijn vertegenwoordigd het functioneel parket van het openbaar ministerie, de Algemene Inspectiedienst (AID) van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, de VROMInspectie (VI) van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de Arbeidsinspectie (AI) van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) die handhavingstaken vervult voor zowel het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit als het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de diensten van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, de waterschappen en de betrokken departementen. Het streven is erop gericht om voor de inwerkingtreding van deze wet een handhavingsdocument op te stellen, waarin het handhavingsbeleid verder is uitgewerkt. Door de in het handhavingsdocument neer te leggen afspraken zal worden verzekerd dat bij de ernstige feiten waarbij het strafrecht wordt ingezet navenante straffen en bijkomende maatregelen worden gevorderd, die zwaarder uitpakken dan de bestuurlijke boete. De maxima voor de bestuurlijke boetes zijn in het voorgestelde artikel 97 van het wetsvoorstel afgestemd op de maximale strafrechtelijke boetes die voor overtreding van de betrokken bepalingen op grond van de Wet op de economische delicten kunnen worden gevorderd. Daarbij zij aangetekend dat op grond van die laatste wet nog afzonderlijk het ten onrechte genoten economische voordeel kan worden ontnomen, terwijl dat bij de bestuurlijke boete een element is dat is verwerkt in de tariefstelling. (...)

5. Er is geen uitvoerige documentatie met het oog op recidive nodig. Recidive, in de zin van een herhaalde overtreding van dezelfde bepalingen, leidt bij de kernbepalingen (artikelen 19 tot en met 22) niet tot de toepassing van hogere tarieven. Is bij herhaling voor hetzelfde feit een bestuurlijke boete opgelegd en leent een volgende overtreding zich voor strafrechtelijke afdoening (zie hierna), dan is de «boetegeschiedenis» eenvoudig herleidbaar in de administratie van de toezichthoudende instanties.

6. Is sprake van overtreding door of ten dienste van een criminele organisatie of mochten ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn voor de vaststelling van de overtreding, dan zal in dat specifieke geval kunnen worden teruggevallen op het strafrechtelijke spoor (zie hierna). In het algemeen volstaan voor de vaststelling van overtreding van de betrokken bepalingen de bevoegdheden die in het kader van het toezicht op grond van de Algemene wet bestuursrecht gelden. (…)

3.3. Strafrechtelijke handhaving

De kern van deze wet is gelegen in het verbod een gewasbeschermingsmiddel of een biocide af te leveren en toe te passen, indien op grond van een voorafgaand onderzoek niet is vastgesteld dat het middel voldoende werkzaam is en dat bij de toepassing van het middel geen onaanvaardbare effecten optreden. Daartoe voorziet artikel 20 van de wet in een verbod niet-toegelaten middelen op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken. Hoofdstukken 4 en 5 van de wet bevatten vervolgens de voorwaarden voor toelating. Deze voorwaarden hebben betrekking op de werkzaamheid van het middel, de volksgezondheid, het milieu en de arbeidsveiligheid.

Gelet op de belangen die de wet- en regelgeving met betrekking tot gewasbeschermingsmiddelen en biociden beoogt te beschermen, moeten overtredingen van in deze regelgeving gegeven voorschriften worden opgevat als ernstige feiten. Dergelijke overtredingen vergen een passende reactie, waaraan ook nadrukkelijk een bestraffend element verbonden behoort te zijn. Hoewel bestraffing door middel van bestuurlijke boetes het uitgangspunt zal zijn, blijft een rol voor het strafrecht zonder meer aangewezen in ieder geval waar het gaat om aanmerkelijke en opzettelijke vormen van illegaal middelengebruik. Te denken valt aan moedwillige overtredingen die leiden tot ernstig lichamelijk letsel of de dood van personen, of die ernstige gevolgen voor het milieu hebben. Ook ingeval van recidive ligt een strafrechtelijke aanpak in de rede. In het nog op te stellen handhavingsdocument zullen hierover concrete afspraken worden gemaakt. De strafrechtelijke handhaving loopt via de Wet op de economische delicten. Overtredingen van de centrale verbodsbepalingen van deze wet worden ingedeeld in de zwaarste strafcategorie in de Wet op de economische delicten, gelet op de gevolgen die overtreding van de wettelijke bepalingen kunnen hebben. Dit is in lijn met de hoogte van de strafmaat ingeval van overtredingen van vergelijkbare voorschriften op andere terreinen binnen het milieurecht, zoals in het kader van de Wet milieugevaarlijke stoffen.”

In het Handhavingsdocument voor de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden van 26 augustus 2018 zijn meer concrete afspraken gemaakt over de keuze tussen de oplegging van de bestuurlijke boete en strafrechtelijke handhaving. In dit document staat op pagina 22 e.v. het volgende vermeld dat voor deze zaak relevant is:

“44. Wanneer strafrecht?

Ingevolge artikel 94 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden wordt een overtreding aan het Openbaar Ministerie voorgelegd, indien de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven. De Memorie van Toelichting bij de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (…) vult dit zo in dat het strafrecht wordt ingezet bij:

ernstige overtredingen of
herhaalde overtredingen, alsmede bij
overtredingen begaan door een criminele organisatie of
overtredingen begaan met behulp van frauduleuze constructies of
overtredingen waarbij ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn om de overtreding te kunnen vaststellen.

45. Ernst feit en aard dader

In het licht van bovenstaande criteria wordt de strafrechtelijke relevantie van een overtreding verder bepaald aan de hand van de criteria: ernst van het feit en aard van de dader.

De ernst van het strafbare feit wordt sterk bepaald door de (mogelijke) gevolgen van het strafbare gedrag; met name: (het risico van) doden en gewonden, alsmede het bestaan van (dreigende; er bestaat een reële kans op) onomkeerbare ernstige schade aan milieu, volksgezondheid, voedselveiligheid, flora en fauna. Ook samenloop met andere strafbare feiten is van belang.

Bij de aard (persoon) van de dader zijn de volgende factoren van belang:

stelselmatig gedrag,
calculerend gedrag,
crimineel gedrag,
concurrentievervalsing.

Deze criteria worden voor de WGB als volgt nader ingevuld: er wordt strafrechtelijk opgetreden als is voldaan aan ten minste één van onderstaande criteria:

het is een overtreding met ernstige gevolgen voor mens, dier of milieu: dat wil zeggen de overtreding heeft ernstige gevolgen veroorzaakt voor mens, dier of milieu, dan wel dreigt die te veroorzaken;
het is een overtreding begaan in georganiseerd verband;
het is een overtreding begaan met behulp van malversaties zoals frauduleuze constructies, omkoping of geweld om wederrechtelijk voordeel te behalen of de kans op ontdekking te minimaliseren;
het is de derde overtreding in een tijdsbestek van 5 jaar; dat wil zeggen herhaalde recidive binnen 5 jaar (…)”.

Het hof is - gelet op al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien - van oordeel dat het openbaar ministerie in deze zaak tot strafvervolging mocht overgaan. Daarbij acht het hof de volgende omstandigheden - die al bekend waren op het moment dat het openbaar ministerie tot vervolging overging - ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit van belang:

op basis van het opsporingsonderzoek is duidelijk geworden dat het door verdachte op de markt gebrachte middel 1 niet afkomstig was van dezelfde producent als het referentiemiddel middel 2. Met andere woorden: de middelen waren vermoedelijk niet identiek, maar verdachte bracht het middel 1 wel op de markt door gebruik te maken van de reeds verleende toelating voor het middel 2 (in de aanvraag voor de toelating van het middel 1 zou verdachte verkeerde gegevens hebben vermeld). Dit heeft geleid tot het vermoeden van calculerend gedrag bij verdachte en het gebruikmaken van een frauduleuze constructie (dat wil zeggen het vermoeden dat verdachte een niet toegelaten middel op de Nederlandse markt heeft gebracht op basis van de verleende toelating voor het middel 2);
nu het vermoeden bestond dat verdachte een niet toegelaten middel op de markt heeft gebracht waarvan onduidelijk was welke mogelijke schadelijke gevolgen het middel kon hebben, werd een potentieel gevaar in het leven geroepen voor mens, dier en milieu;
nu het vermoeden bestond dat verdachte bewust gebruik heeft gemaakt van de reeds verleende toelating voor het middel 2 en geen nieuw toelatingsdossier heeft laten samenstellen voor het middel 1 heeft verdachte mogelijk kosten bespaard. Dit kan leiden tot concurrentievervalsing.

Het hof concludeert - gelet op het voorgaande - dat aan meer dan één van de hiervoor in het genoemde Handhavingsdocument vermelde criteria om strafrechtelijk te mogen optreden, is voldaan (te weten mogelijk ernstige gevolgen voor mens, dier of milieu en het vermoeden van een frauduleuze constructie). Daarbij komt dat op het moment dat de strafvervolging door het openbaar ministerie werd ingesteld reeds het vermoeden bestond dat verdachte met valse gegevens werkte en dat zij concurrentievervalsing in de hand werkte.

Naar het oordeel van het hof kon het openbaar ministerie daarom in redelijkheid tot strafvervolging overgaan van het onder 1 tenlastegelegde feit. Nu dit feit strafrechtelijk kon worden vervolgd, kon het openbaar ministerie verdachte in redelijkheid ook strafrechtelijk vervolgen voor het onder 2 tenlastegelegde feit. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de strafvervolging.

Feit 1

De raadsman heeft betoogd dat het in de tenlastelegging genoemde middel 1 identiek was aan het referentiemiddel middel 2 van bedrijf 2. Volgens de raadsman zijn de werkzame stoffen in beide middelen hetzelfde. Alleen het kaliumgehalte in het middel 1 is anders dan in het referentiemiddel middel 2, maar dat maakt niet dat de middelen niet identiek zijn zoals bedoeld in de tenlastelegging.

Het hof is van oordeel dat dit namens verdachte gevoerde verweer wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

In het bijzonder overweegt het hof als volgt.

In artikel 52, derde lid, van de Verordening (EG) nr. 1107/2009 is bepaald wanneer een gewasbeschermingsmiddel als identiek aan het referentiemiddel wordt beschouwd.

Het derde lid van dit artikel luidt als volgt:

“Gewasbeschermingsmiddelen worden als identiek aan het referentiemiddel beschouwd indien:

a. zij volgens hetzelfde productieproces vervaardigd zijn door dezelfde onderneming, een verbonden onderneming of een onderneming die onder licentie werkt; de specificatie en de inhoud van de werkzame stoffen, beschermstoffen en synergisten, alsook het soort formulering identiek zijn; en

de aanwezige formuleringshulpstoffen en de grootte, het materiaal of de vorm van de verpakking wat betreft de mogelijke negatieve gevolgen voor de veiligheid van het middel ten aanzien van de gezondheid van mens of dier, of van het milieu, dezelfde of gelijkwaardig zijn.”

Een gewasbeschermingsmiddel is alleen identiek aan het referentiemiddel als aan al deze voorwaarden is voldaan.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het middel 1 is geproduceerd door de onderneming bedrijf 1, terwijl de onderneming bedrijf 2 de producent is van het referentiemiddel middel 2. Het middel 1 is dus niet door dezelfde onderneming vervaardigd. Niet is gebleken dat bedrijf 1 op enige wijze verbonden is aan bedrijf 2 dan wel dat bedrijf 1 onder licentie heeft gewerkt zoals bedoeld in artikel 52, derde lid, onder a, van de Verordening (EG) nr. 1107/2009. Reeds om die reden is het middel 1 niet identiek aan het referentiemiddel middel 2 van bedrijf 2. Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsman.

Bewezenverklaring

Feit 1: overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 20, eerste lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, opzettelijk begaan door een rechtspersoon.
Feit 2: overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 22 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, opzettelijk begaan door een rechtspersoon.