Gerechtshof Den Haag 6 mei 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:828

De verdachte (rechtspersoon), een projectontwikkelaar, is de aanvrager en de houder (tenaamgestelde) van een omgevingsvergunning. De werkzaamheden van een project, het bouwrijp maken van percelen grond, waarvoor de vergunning is aangevraagd en verleend, worden volledig uitgevoerd door een gespecialiseerde aannemer en door deze aannemer ingeschakelde onderaannemers. De onderaannemer handelt in strijd met aan de vergunning verbonden voorschriften. Dit betreft een gedraging in de sfeer van de verdachte rechtspersoon. Het verlenen van dergelijke opdrachten past in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. Het overtreden van de vergunningsvoorschriften zijn toe te rekenen aan de verdachte. Een beroep op AVAS wordt verworpen. Door het niet uitoefenen van enige controle op de uitvoering van de werkzaamheden en de naleving van de vergunningsvoorschriften is verdachte tekortgeschoten in het betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de verboden gedragingen. Het inschakelen van een gespecialiseerde aannemer ontslaat de verdachte niet van zijn zorgplicht.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging bepleit. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel de verdachte is vervolgd voor het overtreden van de vergunningsvoorschriften, terwijl tegen een ander bedrijf, dat ook betrokken zou zijn bij het in strijd met vergunningsvoorschriften uitvoeren van werkzaamheden, geen vervolging is ingesteld, en voorts omdat alleen in de zaak tegen de verdachte door het openbaar ministerie hoger beroep is ingesteld, terwijl het openbaar ministerie in de zaak tegen een medeverdachte, die net zoals de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, geen hoger beroep heeft ingesteld.

Het hof verwerpt dit verweer. Immers, in het onderhavige feitencomplex is de verdachte degene, en ook de enige, aan wie de in de tenlastelegging bedoelde omgevings-vergunningen zijn verleend, en derhalve ook de enige die in de hoedanigheid van vergunninghouder wordt vervolgd voor het verrichten van werkzaamheden in strijd met de aan die vergunningen verbonden voorschriften. Reeds hierom kan niet worden gezegd dat voor wat betreft de vervolging van de verdachte ten opzichte van het niet-vervolgen van de andere bij het feitencomplex betrokken bedrijven, dan wel door het door het openbaar ministerie achterwege laten van het instellen van hoger beroep in de zaak tegen een eveneens in eerste aanleg vrijgesproken medeverdachte, sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, in die zin dat ten aanzien van de vervolging van de verdachte sprake is van willekeur.

Het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep is tijdig en uitvoerig toegelicht in een appelmemorie, waarin de officier van justitie onder meer betoogt dat de politierechter het op grond van het zogeheten Drijfmestarrest van de Hoge Raad geldende beoordelingskader onjuist heeft toegepast en (mede) daardoor ten onrechte tot een vrijspraak is gekomen.

In casu doet zich aldus niet het uitzonderlijke geval voor dat de vervolging van de verdachte is ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn en heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof niet gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman.

Beoordeling hof

Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. (Vgl. HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328.)

Naar het oordeel zijn de verboden gedragingen verricht in de sfeer van de verdachte.

Daarbij is allereerst van belang dat de vergunningen op naam van de verdachte zijn aangevraagd en verleend. Ook ten tijde van de werkzaamheden stonden de vergunningen op naam van de verdachte. De werkzaamheden werden in opdracht van de verdachte uitgevoerd. Het verlenen van dergelijke opdrachten past in de normale bedrijfsvoering van de verdachte en (het in strijd met de vergunningsvoorschriften) kappen van de bomen is ook dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf.

Reeds op grond van het voorgaande kan het overtreden van de vergunningsvoorschriften aan de verdachte worden toegerekend, in die zin dat bewezenverklaard kan worden dat de verdachte die vergunningsvoorschriften heeft overtreden. De door de verdediging (op pagina 4 en 5 van de pleitnotitie) opgesomde omstandigheden doen daar niet aan af, in aanmerking genomen dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het ‘in vereniging’ begaan van de ten laste gelegde overtreding(en), alsmede van het ‘opzettelijk’ begaan daarvan.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat de verdachte naar het oordeel van het hof, door na het geven van de opdracht tot het kappen van de bomen, niet uitoefenen van enige controle op de uitvoering van de werkzaamheden en de naleving van de vergunningsvoorschriften ook tekort is geschoten in het betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de verboden gedragingen. Dat de verdachte een ander bedrijf heeft ingeschakeld en er

(achteraf bezien dus ten onrechte) op heeft vertrouwd dat dat bedrijf alle werkzaamheden in goede banen zou leiden, doet daar niet aan af, nu dat onvoldoende is om zich te ontdoen van de zorgplicht die voortvloeit uit de hoedanigheid van vergunninghouder en de aan de vergunning(en) gekoppelde voorwaarden.

Bewezenverklaring

Handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op activiteiten als bedoeld in artikel 2.2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte door het inschakelen van een gespecialiseerd bedrijf voor het uitvoeren en laten uitvoeren van de werkzaamheden in het kader van de onderhavige projectontwikkeling, er alles aan heeft gedaan om te voldoen aan de op haar rustende zorgplicht dat niet in strijd met eventuele vergunningsvoorschriften zou worden gehandeld en geen enkele schuld heeft aan het niet naleven van de vergunningsvoorschriften.

Het hof verwerpt dit verweer. Immers, op geen enkel moment heeft de verdachte - ondanks de voorschriften die waren verbonden aan de aan haar verleende omgevingsvergunningen - over de uit te voeren werkzaamheden (voor)overleg gevoerd met het door haar voor die werkzaamheden ingeschakelde bedrijf, noch is er enige vorm van (periodieke) controle en/of instructie geweest met betrekking tot de naleving van de aan de vergunning verbonden voorschriften. Anders dan het aanvragen van de omgevingsvergunningen en het inschakelen van een gespecialiseerd bedrijf voor het uitvoeren van de (feitelijke) werkzaamheden in het kader van de onderhavige project-ontwikkeling heeft de verdachte zich in het geheel niet meer beziggehouden met die werkzaamheden.

Anders dan de raadsman stelt kan derhalve - naar het oordeel van het hof - niet gezegd worden dat de verdachte al hetgeen heeft gedaan wat van haar verlangd kon worden om te voorkomen dat in strijd met de vergunningsvoorschriften zou worden gehandeld.

Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Geen straf of maatregel

Ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte voor wat betreft de uit te voeren werkzaamheden, en daarmee het naleven van de aan de vergunning verbonden voorschriften, ten onrechte heeft vertrouwd op de expertise van het bedrijf dat voor het uitvoeren van die werkzaamheden door de verdachte werd ingeschakeld, ook voor wat betreft het door dit bedrijf op haar beurt weer inschakelen van andere bedrijven voor het uitvoeren van specifieke werkzaamheden. Ook is gesteld dat de verdachte deze constructie in het verleden eerder heeft toegepast. Niet is gebleken dat dat eerder tot overtreding van voorschriften van aan de verdachte verleende vergunningen heeft geleid.

Voorts is namens de verdachte gesteld dat, geconfronteerd met het gegeven dat zij mogelijk in deze constructie als vergunninghouder toch strafrechtelijk verantwoordelijk kon worden gehouden voor overtreding van vergunningsvoorschriften, de verdachte de procedure bij latere projecten heeft aangepast in die zin dat sindsdien de aan de verdachte verleende vergunningen in verband met projectontwikkeling met toestemming van de vergunningverlener steeds worden overgedragen aan degenen die de werkzaamheden waarop de vergunning ziet voor de verdachte uitvoeren. Ook heeft de vertegenwoordiger van

de verdachte aangegeven dat er bij de verdachte door middel van een betere aansturing secuurder wordt omgegaan met het toezicht op de naleving van vergunningsvoorwaarden, door bijvoorbeeld nadrukkelijker opdrachten te formuleren of te wijzen op vergunningsvoorwaarden.

Het hof acht het gelet op het voorgaande raadzaam te bepalen dat - in het bijzonder in verband met de sinds het begaan van het bewezenverklaarde getroffen maatregelen - geen straf of maatregel zal worden opgelegd.