Hoge Raad 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:853

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren wegens

medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld en
verduistering, meermalen gepleegd.

Middel

Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde medeplegen van bedrieglijke bankbreuk. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof dat de verdachte “gehandeld heeft met voorwaardelijk opzet en op de hoogte was van onbetaalde schulden van A B.V. en het niet houden van een administratie door A B.V. heeft plaatsgevonden in de periode waarin verdachte bestuurder was van de stichting in het zicht van een faillissement welk faillissement (pas) op 9 februari 2016 is uitgesproken” niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen blijkt, zodat de verwerping van het verweer van de verdediging en de bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

Het cassatiemiddel slaagt. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 9 tot en met 17.

Het cassatiemiddel slaagt.

Conclusie AG

De verdachte is door het hof veroordeeld voor het plegen van bedrieglijke bankbreuk in de zin van art. 343 (oud) Sr. In 2016 zijn de strafbepalingen ten aanzien van faillissementsfraude, waaronder art. 343 (oud) Sr, herzien (Stb. 2016/154). Gedragingen die vóór de inwerkingtreding op 1 juli 2016 zijn verricht vallen nog onder de oude wetgeving. Nu de tenlastegelegde feiten zich volgens de tenlastelegging in de periode van 9 september 2014 tot 4 april 2016 hebben afgespeeld, is in de voorliggende zaak de oude wetgeving nog van toepassing. De tenlastelegging is toegesneden op art. 343, aanhef en onder 4º, (oud) Sr, dat toentertijd luidde:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon: …

4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

Onderdeel van deze (voormalige) strafbepaling is het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad omvat dit bestanddeel het ‘handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten’. Opzet kan worden aangenomen wanneer het niet anders kan dan dat de verdachte iets ‘moet hebben geweten’, waarbij algemene ervaringsregels, de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht van betekenis zijn. Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende; voor het bewijs van opzet is tenminste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Niet hoeft komen vast te staan dat de rechten van de schuldeisers ten gevolge van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort.

Uit de rechtspraak volgt tevens dat het enkele niet of onvoldoende voeren, bewaren en/of tevoorschijn brengen van een administratie – dus het aldus nalaten – niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan. En al zou wel op basis van de bewijsvoering kunnen worden vastgesteld dat van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest, dan volgt daaruit nog niet dat de verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.

De bespreking van het middel

Uit de bewijsvoering kan het volgende worden afgeleid. De verdachte is in de periode van 31 december 2013 tot 2 juli 2015 bestuurder geweest van de stichting B, die destijds aandeelhouder en bestuurder was van A B.V. Laatstgenoemde vennootschap is bij vonnis van 9 februari 2016 failliet verklaard. In de periode dat de verdachte bestuurder was, is geen administratie gevoerd bij A B.V. De laatst gedeponeerde jaarrekening (in 2013) vermeldde een eigen vermogen van €261.575.766. De vennootschap had vanaf de oprichting geen activiteiten, aldus de getuigenverklaring van betrokkene 2, de enig aandeelhouder en algemeen directeur van A B.V. In de periode dat de verdachte bestuurder was van de stichting B, en daarmee ook middellijk bestuurder van A B.V., zijn op naam van laatstgenoemde vennootschap twee leaseauto’s verduisterd. Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor deze verduistering (ik verwijs hiervoor naar de bespreking van het tweede middel).

Het hof is van oordeel dat het de verdachte kan worden toegerekend dat geen administratie is gevoerd of bewaard bij A B.V., nu hij als bestuurder verantwoordelijk was voor de uit die functie voortvloeiende verplichtingen en hij onderzoek had kunnen en moeten verrichten en informatie had kunnen en moeten inwinnen over het reilen en zeilen van de stichting en onderliggende bedrijven, maar dat heeft nagelaten. In dat verband heeft het hof de verklaring van de verdachte dat hij geen idee had wat het doel van de stichting was, wat zijn functie inhield en welke taken en verplichtingen op hem rustten, en dat hij volledig onwetend en enkel op verzoek van betrokkene 2 tot het bestuur is toegetreden om later mogelijk een betaalde functie te bemachtigen, als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Op grond van het voorgaande komt het hof tot een bewezenverklaring van art. 343, aanhef en onder 4º, (oud) Sr.

Het middel behelst de klacht dat deze bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, onder meer nu uit de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte op de hoogte was van schulden van A B.V. Ik meen dat het middel reeds in zoverre terecht is voorgesteld en wel om de volgende redenen.

Op grond van de bewijsmiddelen staat vast dat namens A B.V. geen administratie is gevoerd. De verdediging heeft dat ook niet betwist. Daarmee is het voor art. 343, aanhef en onder 4º, (oud) Sr vereiste voorwaardelijk opzet op het verkorten van de rechten van schuldeisers echter (nog) niet gegeven. Ik verwijs in dit verband naar het hierboven geschetste juridisch kader. Ik tref in de bewijsvoering geen aanwijzingen aan dat een faillissement aanstaande was toen de verdachte (middellijk) bestuurder was van A B.V., laat staan dat de verdachte wist dat een faillissement van A B.V. ophanden was. Dat geldt temeer nu de verdachte op 2 juli 2015 uit dienst trad als bestuurder en het faillissement pas zeven maanden later is uitgesproken.

Met de nodige welwillendheid zou weliswaar kunnen worden betoogd dat het hof kennelijk uit de hiervoor onder randnummer 12 vermelde feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat het niet anders kan dan dat de verdachte moet hebben geweten dat A B.V. geen middelen had, en dat hij, door desalniettemin leaseovereenkomsten aan te gaan namens deze vennootschap, de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers heeft aanvaard. Ook dat is echter niet voldoende. Voor een bewezenverklaring op grond van art. 343, aanhef en onder 4º, (oud) Sr is immers vereist dat de verdachte door het niet voeren van een administratie de aanmerkelijke kans heeft doen ontstaan dat de rechten van de schuldeisers werden verkort en dat hij die kans bewust heeft aanvaard. Dat leid ik niet zonder meer af uit de bewijsvoering. Het feit dat de verdachte bestuurder was en dus een verantwoordelijkheid droeg voor het voeren van een gedegen administratie, zoals het hof in het bestreden arrest benadrukt, maakt dat niet anders, omdat een dergelijke verantwoordelijkheid nog geen opzet in de hier bedoelde zin meebrengt.

De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. Dat betekent mijns inziens dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.