Parket bij de Hoge Raad 17 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:249

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand en een taakstraf voor de duur van 108 uren wegens opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (feit 2) en diefstal (feit 3).

Middel

Het middel klaagt allereerst over de verbeurdverklaring van de in beslag genomen apparatuur voor het ‘minen’ van bitcoins.

Conclusie AG

Het middel behelst in de eerste plaats een klacht over de motivering van de verbeurdverklaring van de in beslag genomen apparatuur voor het ‘minen’ van bitcoins. Daartoe komt het op tegen het oordeel van het hof dat die apparatuur een voorwerp is “met betrekking tot welke het feit is begaan”.

Verbeurdverklaring is een bijkomende straf. Ingevolge art. 33, eerste lid, Sr kan verbeurdverklaring worden uitgesproken bij veroordeling wegens enig strafbaar feit. Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn volgens art. 33a, eerste lid en onder b, Sr ‘voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan’. Deze categorie omvat de zogenoemde corpora delicti. Onder ‘het feit’ moet het bewezen verklaarde feit worden verstaan. De genoemde grond voor verbeurdverklaring heeft een ruim bereik; een ‘betrekking’ tussen het voorwerp en het bewezen verklaarde feit volstaat. Daarvan is bijvoorbeeld sprake in geval van een schip dat in brand is gestoken om verzekeringspennen te innen. Een losser verband tussen het voorwerp en het bewezen verklaarde feit kan onder omstandigheden ook volstaan. Het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 1996, NJ 1997/92 biedt daarvan een voorbeeld. In die zaak had het hof bewezen verklaard dat de verdachte een hoeveelheid van 13467 gram van een materiaal bevattende hashish en een hoeveelheid van 2675 gram van een materiaal bevattende hennep opzettelijk aanwezig had gehad. Het had voorts vastgesteld dat het in beslag genomen geld in het bijzonder bestemd was om te dienen als bedrijfskapitaal voor de handel in hashish. Het daarop gegronde oordeel dat de bewezen verklaarde feiten zijn begaan met betrekking tot het in beslag genomen geld en dat dit geld dan ook vatbaar is voor verbeurdverklaring, bleef in cassatie in stand. Daarbij sloeg de Hoge Raad onder meer acht op de in de bewezenverklaring vermelde hoeveelheden hashish.

Het onder 3 bewezen verklaarde feit heeft betrekking op de diefstal van elektriciteit in of omstreeks de periode van 1 oktober 2013 tot en met 18 februari 2014. Het heeft voorts– in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de computerapparatuur die de verdachte heeft ingezet om bitcoins te ‘minen’, was voorzien van elektriciteit die buiten de meter om werd weggenomen, zoals bewezen verklaard onder 3. Het heeft daarnaast – eveneens onbestreden - vastgesteld dat het ‘minen’ van bitcoins gepaard gaat met een “groot” energieverbruik door de daartoe ingezette computerapparatuur, die op maximale capaciteit dient te werken om kans te maken op de beloning die is verbonden aan het als eerste oplossen van de wiskundige puzzel. Het hof heeft vastgesteld dat met behulp van de desbetreffende apparatuur niet alleen de gestolen elektriciteit feitelijk is verbruikt, maar ook dat deze apparatuur mede de bestemming van de gestolen elektriciteit vormde en dat aldus die apparatuur is aan te merken als een voorwerp “met betrekking tot welke het feit is begaan”. Die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk. Daarbij heeft het hof de mate waarin dergelijke apparatuur elektriciteit verbruikt in aanmerking kunnen nemen. Aldus is de verbeurdverklaring van die apparatuur op de in art. 33a, eerste lid en onder b, Sr genoemde grond toereikend gemotiveerd. Daaraan doet de enkele omstandigheid dat het hof ook heeft overwogen dat de elektriciteit ten behoeve van de onder 1 bewezen verklaarde hennepteelt is gestolen niet af.6 Voor verbeurdverklaring op deze grond is niet vereist dat het voorwerp uitsluitend ten behoeve van het ‘minen’ van bitcoins is gebruikt. Het hof heeft bovendien overwogen dat de apparatuur “mede” de bestemming van de gestolen elektriciteit vormde.

De klacht faalt.

Het middel klaagt ook over de beslissing tot teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven, 585,48591218 bitcoins, tegen een waarde van in totaal €157.179,55. In de kern wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat voor de tegenwaarde bepalend is de waarde van de bitcoins ten tijde van de vervreemding daarvan door het openbaar ministerie op 24 oktober 2014.

In dit verband betoogt de steller van het middel – mede in de toelichting op de klacht – primair dat in zaken als de onderhavige, waarin de bitcoins in beslag zijn genomen die aan de verdachte moeten worden teruggegeven, de Staat verplicht is die bitcoins terug te geven aan de verdachte. Subsidiair stelt de steller van het middel zich op het standpunt dat, indien de tegenwaarde in Nederlands geld moet worden bepaald, de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt bepalend is voor de omrekening van bitcoins in euro's. Meer subsidiair wordt bepleit dat doorslaggevend is de koers van de bitcoins ten tijde van de inbeslagneming daarvan, althans de koers waarop de rechter de tegenwaarde heeft bepaald van de verbeurdverklaarde bitcoins.

Ik beklemtoon dat de inbeslagneming en verbeurdverklaring van bitcoins als zodanig en de juistheid van hetgeen het hof daarover overweegt in het middel niet ter discussie worden gesteld. Hoewel daarover het nodige valt te zeggen, laat ik die vragen en overwegingen daarom nadrukkelijk rusten en concentreer ik mij op de vraag naar de waardebepaling.

Voor de beoordeling van de klacht zijn de volgende bepalingen van belang:

(i) Art. 117, eerste tot en met vierde lid, Sv:

“1. De inbeslaggenomen voorwerpen worden niet vervreemd, vernietigd, prijsgegeven of tot een ander doel dan het onderzoek bestemd, tenzij na verkregen machtiging.

2. De in het eerste lid bedoelde machtiging kan door het openbaar ministerie worden verleend ten aanzien van voorwerpen

a. die niet geschikt zijn voor opslag;

b. waarvan de kosten van de bewaring niet in een redelijke verhouding staan tot hun waarde;

c. die vervangbaar zijn en waarvan de tegenwaarde op eenvoudige wijze kan worden bepaald. (…).

3. De in het eerste lid bedoelde machtiging is gericht tot de bewaarder of aan de ambtenaar die de voorwerpen in afwachting van hun vervoer naar de bewaarder onder zich heeft. Degene aan wie de machtiging is gericht, draagt zorg voor de bepaling van de waarde die het voorwerp op dat moment bij verkoop redelijkerwijs zou hebben opgebracht.

4. Indien inbeslaggenomen voorwerpen op grond van de machtiging van het openbaar ministerie tegen baat worden vervreemd, blijft het beslag, onverminderd het bepaalde in artikel 116, rusten op de verkregen opbrengst.”

(ii) Art. 119, eerste en tweede lid, Sv:

“1. Een last tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp dat in bewaring is gegeven, is gericht tot de bewaarder.

2. Indien de bewaarder niet aan de last tot teruggave kan voldoen, omdat de bewaring van het voorwerp overeenkomstig de machtiging, bedoeld in artikel 117, tweede lid, dan wel op de wijze voorzien in artikel 118, derde lid, is beëindigd, gaat de bewaarder over tot uitbetaling van de prijs, die het voorwerp bij verkoop door hem heeft opgebracht of redelijkerwijze zou hebben opgebracht.”

(iii) Art. 353, eerste tot en met derde lid, Sv:

“1. In het geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, van oplegging van straf of maatregel, van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging neemt de rechtbank een beslissing over de met toepassing van artikel 94 inbeslaggenomen voorwerpen ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven. Deze beslissing laat ieders rechten ten aanzien van het voorwerp onverlet.

2. De rechtbank gelast, onverminderd artikel 351,

a. de teruggave van het voorwerp aan degene bij wie het in beslag is genomen;

b. (…).

c. (…).

3. Op een last als bedoeld in het tweede lid is artikel 119 van overeenkomstige toepassing.”

(iv) Art. 16 BIV:

“De bewaarder die een machtiging tot vervreemding om baat heeft uitgevoerd ten aanzien van voorwerpen die op grond van artikel 94 of 94a van het Wetboek van Strafvordering inbeslaggenomen zijn, draagt na de uitvoering van deze last de opbrengst over aan de bewaarder genoemd in artikel 1, onderdeel a.”

De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 12 april 1995 tot wijziging van enige bepalingen in het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten inzake de bewaring en teruggave van in beslag genomen voorwerpen (Stb. 1995, 254) houdt onder meer het volgende in:

Memorie van toelichting

“1. Aanleiding tot de voorgestelde wijziging

Bij de toepassing van de huidige regeling van de strafvorderlijke inbeslagneming doet zich in de praktijk een aantal problemen voor. De oplossing daarvan vergt vooral maatregelen in de sfeer van de uitvoering. Daartoe is met de herziening van het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen een belangrijk begin gemaakt. Daarnaast behoeven ook de wettelijke regels betreffende de bewaring en de teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen in het Wetboek van Strafvordering aanpassing.

Het betreft de volgende problemen:

- inbeslagneming heeft te vaak plaats;

- op inbeslagneming volgt een te langdurige bewaring;

- inbeslaggenomen voorwerpen worden te vaak en dus te duur vervoerd;

- de bewaring van sommige voorwerpen als vuurwerk, wapens, dieren brengt problemen mee en is kostbaar;

- beslissingen omtrent inbeslaggenomen voorwerpen blijven lang uit en verdragen zich met enige regelmaat niet met de wet;

- de wettelijke regeling laat onvoldoende ruimte voor teruggave aan anderen dan de beslagene zoals de bestolene, en de regeling laat de bewaring ten behoeve van een rechthebbende die pas later bekend wordt, niet toe.

Het bestaan van deze problemen leidt er in het bijzonder toe dat het beheer van de inbeslaggenomen voorwerpen niet aan de daaraan te stellen eisen kan voldoen en dat overbelasting ontstaat van de capaciteit die beschikbaar is voor de opslag van deze voorwerpen. (…)

De thans voorgestelde wijziging vormt een bijdrage aan de oplossing van de hiervoor genoemde problemen. (…) In dit kader stel ik tevens voor te bevorderen dat inbeslaggenomen voorwerpen die niet geschikt zijn voor opslag, zoals bederfelijke waren, of voor bewaring gedurende langere tijd, zoals vuurwerk, omdat de kosten daarvan in geen redelijke verhouding staan tot hun waarde, met een machtiging van het openbaar ministerie worden vernietigd of vervreemd, in afwachting van een definitieve beslissing over hun verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer. Ook vervangbare voorwerpen, waarvan de waarde in het economisch verkeer op eenvoudige wijze is te bepalen, zoals bij auto's, vaartuigen en audio- en video-apparatuur, dienen mede gelet op de toenemende hoeveelheid niet meer tegen aanzienlijke kosten gedurende langere tijd door de staat te worden bewaard. Door een snelle vervreemding door de Dienst der Domeinen van het Ministerie van Financiën worden ook de risico’s van waardevermindering door tijdsverloop of beschadiging vermeden. Voor zover de rechter achteraf beslist tot teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen, treedt daarvoor in de plaats een verplichting tot het uitkeren van een vergoeding, gebaseerd op de waarde die de voorwerpen redelijkerwijs zouden hebben opgebracht. (…)

2. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel (…)

2.3 Bewaring en opslag van inbeslaggenomen voorwerpen (…)

In artikel 117, tweede lid, Sv wordt aan het criterium van de (on)geschiktheid voor opslag dan ook toegevoegd dat van de kosten van bewaring van het voorwerp in verhouding tot de waarde ervan. Bij dat laatste zal ook rekening moeten worden gehouden met de waardevermindering die in concreto tijdens de bewaring is te verwachten. Daaruit vloeit eveneens voort dat ten aanzien van vervangbare voorwerpen, waarvan de economische waarde gemakkelijk is vast te stellen, zoals daar zijn auto's, vaartuigen en video– en audioapparatuur, het risico van bewaring en waardevermindering kan worden beperkt door een snelle vervreemding. Het beslag komt daarna op de opbrengst daarvan te rusten en kan bij een eventuele last tot teruggave gemakkelijk worden gerestitueerd. Het openbaar ministerie moet in staat worden geacht een goede prognose te maken over het uiteindelijke lot van de inbeslaggenomen voorwerpen, zodat in het grootste deel van de zaken de vordering tot verbeurdverklaring, onttrekking aan het verkeer of ontneming van het wederrechtelijk voordeel door de rechter wordt gevolgd. (…)

4. Toelichting op de onderdelen (…)

- Bij vervreemding om baat komt het beslag op de opbrengst te berusten (art. 117, vierde lid, Sv)

Zoals hiervoor is uiteengezet komt door een machtiging tot vervreemding, vernietiging etc. feitelijk een einde aan het in bewaring houden van het voorwerp, maar het juridische beslag is daarmee nog niet afgewikkeld. Dat is niet het geval omdat de grond waarop inbeslagneming plaatshad, zou zijn vervallen, maar omdat het voorwerp na de machtiging feitelijk niet meer in bewaring behoeft te worden gehouden. Wanneer de beslaggrond is vervallen, moet teruggave volgen. Het is echter zeer wel denkbaar dat het beslag, afgezien van de bezwaren aan de opslag van het voorwerp verbonden, moet voortduren omdat een verbeurdverklaring kan worden uitgesproken of ter bewaring van het recht tot verhaal van een opgelegde hoge boete of de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. artikel 94a). Voor die gevallen biedt de voorgestelde bepaling uitkomst. Het beslag dat eerst op het voorwerp zelf was gelegd, gaat over op de opbrengst die daarvoor is ontvangen. (…)

- Omschrijving van de wijzen waarop het beslag kan eindigen (art. 134, tweede lid, Sv) (…)

De gevallen waarin aan het beslag een einde komt zijn de volgende:

a) doordat het voorwerp wordt teruggegeven of de waarde ervan wordt uitbetaald. Dat bij teruggave een einde komt aan het beslag zal duidelijk zijn. Beëindiging doordat de waarde wordt uitgekeerd (artikel 119, tweede lid), kan zich voordoen indien het voorwerp op grond van het voorgestelde artikel 117 met machtiging van het openbaar ministerie om baat is vervreemd, dan wel in het geval bedoeld in artikel 118, derde lid. Door de vervreemding op zichzelf eindigt het beslag niet, aangezien artikel 117, vierde lid, bepaalt dat in dat geval het beslag op de opbrengst komt te rusten. Wanneer evenwel deze opbrengst wordt teruggegeven is daarmee het beslag volledig afgewikkeld.

De nota van toelichting bij het Besluit van 27 december 1995, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur tot uitvoering van de artikelen 117, eerste tot en met derde lid, en 118 van het Wetboek van Strafvordering betreffende de bewaring van in beslag genomen voorwerpen (Besluit inbeslaggenomen voorwerpen) houdt onder meer in:

“2. Verruimde mogelijkheid van het verlenen van een machtiging ex artikel 117 Sv. (…)

Ten slotte zijn in het vierde lid de voorwerpen opgenomen die in het algemeen vervangbaar zijn en waarvan de tegenwaarde op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Ook hier is ten behoeve van een efficiënte afdoening gekozen voor snelle vervreemding van voorwerpen, die over het algemeen geen affectieve waarde hebben.

In het algemeen merk ik op dat in het derde lid en vierde lid geen uitputtende opsomming is gegeven van de voorwerpen ten aanzien waarvan een machtiging tot vervreemding of vernietiging kan worden verleend of verzocht. Vaak hangt het van de aard en de omvang van de desbetreffende voorwerpen af of zij weer in het maatschappelijk verkeer kunnen worden gebracht, zoals partijen kleding en geluidsdragers (met al dan niet vervalste merken), zendinstallaties, vaartuigen, reclameborden, inventaris van illegale hennepkwekerijen of gokhuizen, partijen tabak of bouwmaterialen of dat zij moeten worden vernietigd. Uitgangspunt is uiteraard dat zowel de vervreemding als de vernietiging slechts in overeenstemming met de op desbetreffende voorwerpen van toepassing zijnde voorschriften kunnen worden uitgevoerd.

Ingevolge de eerste drie leden van art. 117 Sv is het openbaar ministerie bevoegd om – zonder rechterlijke tussenkomst – aan de bewaarder of de ambtenaar als bedoeld in art. 117, derde lid, Sv (hierna: bewaarder) een machtiging tot vervreemding van in beslag genomen voorwerpen te verlenen. Tegen een machtiging tot vervreemding in de zin van art. 117, tweede lid, Sv te verlenen dan wel de mededeling van het voornemen om een dergelijke machtiging te verlenen staat geen beklag op de voet van art. 552a Sv open. Voor de beslagene die wenst op te komen tegen de bedoelde vervreemding of het voornemen daartoe, resteert de civiele weg.

Indien een in beslag genomen voorwerp op grond van een machtiging van het openbaar ministerie tegen baat wordt vervreemd, eindigt de bewaring van dat voorwerp. Ingevolge art. 117, vierde lid, Sv komt het beslag dan – behalve wanneer, anders dan in de onderhavige zaak het geval is, art. 116 Sv toepassing vindt – van rechtswege te rusten op de verkregen opbrengst. Aldus ‘verschuift’ het beslag als het ware van het voorwerp naar de opbrengst. Wanneer in een dergelijk geval een last tot teruggave van het in beslag genomen voorwerp aan de bewaarder wordt gericht, gaat de bewaarder over tot uitbetaling van de prijs die het voorwerp bij verkoop door hem heeft opgebracht (art. 119, tweede lid, Sv).

Op grond van art. 309, eerste lid, Sv – welke bepaling op grond van art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is – is de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie verplicht mededeling te doen van de opbrengst van de voorwerpen ten aanzien waarvan een machtiging op grond van artikel 117, tweede lid, is verleend. Naleving van die bepaling waarborgt dat de zittingsrechter over eventuele verkregen opbrengsten is geïnformeerd. Uit de hiervoor weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis volgt dat de mededelingsplicht ertoe strekt te stimuleren dat bij gelegenheid van de einduitspraak zoveel mogelijk een definitieve beslissing over de beëindiging van het beslag wordt genomen. In dat verband is het bepaalde in art. 353 Sv – welke bepaling eveneens in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is – van belang. Die bepaling heeft betrekking op de met toepassing van art. 94 in beslag genomen voorwerpen ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven. Art. 353, eerste lid, Sv schrijft voor dat de rechter die toekomt aan een beslissing op een materiële vraag als bedoeld in art. 350 Sv, tevens een beslissing over het in beslag genomen voorwerp geeft. Die beslissing kan onder meer inhouden dat wordt gelast dat het voorwerp wordt teruggegeven aan degene bij wie het in beslag is genomen (art. 353, tweede lid en onder a, Sv). Wanneer de last tot teruggave betrekking heeft op een voorwerp dat reeds is vervreemd in de hiervoor bedoelde zin – en aldus teruggave daarvan feitelijk niet meer mogelijk is –, dan is art. 119, tweede lid, Sv ingevolge art. 353, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing.

Daarbij wijs ik erop dat de omstandigheid dat art. 119, eerste en tweede lid, Sv van overeenkomstige toepassing is, meebrengt dat de last tot teruggave is gericht tot de bewaarder van het voorwerp. In geval het voorwerp tegen baat is vervreemd, zal de bewaarder vervolgens overgaan tot uitbetaling van de verkregen opbrengst. Tot een dergelijke waardebepaling is de rechter niet bevoegd.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. Op 18 februari 2014 is onder de verdachte onder meer een desktopcomputer van het merk Lian Li in beslag genomen. Op 20 februari 2014 is een digitaal onderzoek ingesteld, waaruit is gebleken dat er zich op één van de harde schijven van deze computer een bestand, genaamd: “wallet.dat”, bevond. Uit nader onderzoek bleek dat de inhoud van dat bestand een tegoed vormde van 127,29018163 bitcoins. Het bestand “wallet.dat” is op 23 oktober 2014 via het internet met het bitcoinnetwerk gesynchroniseerd. Na synchronisatie bleek sprake te zijn van een tegoed van 712,77609381 bitcoins. Op 24 oktober 2014 is het totale tegoed van 712,77609381 bitcoins door het openbaar ministerie vervreemd. Die vervreemding heeft volgens de – in cassatie niet bestreden - vaststelling van het hof een geldbedrag van €268,46 per bitcoin opgeleverd. Voorts is het hof ervan uitgegaan dat de verdachte in de bewezen verklaarde periode met gebruikmaking van de gestolen elektriciteit in totaal 127,29018163 bitcoins heeft ‘gemined’. Op grond daarvan heeft het hof de 127,29018163 bitcoins verbeurdverklaard. Ten aanzien van de overige in beslag genomen, nog niet teruggegeven, 585,48591218 bitcoins heeft het hof een last tot teruggave aan de verdachte gegeven.

Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de in beslag genomen, nog niet teruggegeven, 585,48591218 bitcoins met toepassing van artikel 94 in beslag zijn genomen. Het hof heeft vastgesteld dat op 24 oktober 2014 het totale tegoed van 712,77609381 bitcoins door het openbaar ministerie is vervreemd. Het hof heeft vervolgens toepassing gegeven aan het bepaalde in art. 353, tweede lid en onder a, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv. In zoverre getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

In dit geval is de teruggave van de bitcoins feitelijk niet meer mogelijk, omdat deze zijn vervreemd. Voor zover de steller van het middel aanvoert dat bitcoins als zodanig aan de verdachte hadden moeten worden teruggegeven, faalt het middel. De last tot teruggave van deze bitcoins (met de daarbij genoemde tegenwaarde in euro’s) aan de verdachte, betekent in de omstandigheden van het geval dat de opbrengst van de vervreemding aan de verdachte dient te worden uitgekeerd. Dit brengt mee dat de bewaarder dient over te gaan tot uitbetaling van in beginsel de prijs die de bitcoins bij verkoop door hem hebben opgebracht.

De waardebepaling is niet aan de rechter. Tegen die achtergrond heeft het hof met zijn overwegingen over de waardebepaling van de 585,48591218 bitcoins waarop de last tot teruggave betrekking heeft, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De waardebepaling door het hof komt in de onderhavige zaak evenwel overeen met de opbrengst van de vervreemding. Dit brengt mee dat het middel, voor zover dat zich richt tegen het oordeel van het hof over de tegenwaarde van de bitcoins, niet tot cassatie kan leiden wegens het ontbreken van belang.

Lees hier de volledige conclusie.