Rechtbank Rotterdam 15 februari 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:1051

De verdachte heeft feitelijke leiding gegeven aan de strafbare gedragingen van drie rechtspersonen. Betaal Garant Nederland C.V., Stichting BGN Afbouwgarantie en Stichting BGN zekerheidsstelling zijn in onderlinge samenhang opgetreden als schadeverzekeraars door het aanbieden van afbouwgaranties, zonder dat zij beschikten over een daartoe verleende vergunning van De Nederlandsche Bank, dan wel een door die instelling geregelde vrijstelling. De verdachte heeft zich als feitelijke leidinggever van deze rechtspersonen onttrokken aan de regels van het financiële toezichtrecht. Daarbij heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het witwassen van geldbedragen. Van het geld dat de verdachte in het kader van de afbouwgaranties heeft ontvangen, heeft de verdachte een bedrag van €258.291,72 verworven, voorhanden gehad en omgezet.

Standpunt verdediging

De verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit. De verdediging betwist dat het product, te weten de afbouwgarantie, voldoet aan het begrip schadeverzekering als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht. Aan de criteria voor een schadeverzekering op grond van artikel 1:1 Wft wordt niet voldaan. Er is geen sprake van premiebetaling door de klanten van Betaal Garant Nederland C.V. (hierna: BGN), er is geen sprake van een uitkering door BGN en evenmin wordt voldaan aan het criterium van onzekerheid.

De verdachte is ervan overtuigd dat BGN geen verzekeraar is en zijn goede trouw maakt dat van opzet geen sprake is. Daarbij heeft de verdachte nooit tegen zijn klanten gezegd dat hij een verzekeraar is en heeft de verdachte zich nooit voorgedaan als verzekeraar.

Niet kan wettig en overtuigend bewezen worden dat BGN een schadeverzekeraar is in de zin van artikel 1:1 Wft en dat het product “afbouwgarantie” vergunningplichtig is. De verdachte heeft aldus niet in strijd met de vergunningsplicht gehandeld.

Ten aanzien van feit 3 heeft de verdediging eveneens vrijspraak bepleit. Vastgesteld dient te worden dat het geld vermoedelijk van misdrijf afkomstig is. Gelet op de bepleite vrijspraak ten aanzien van feit 1, is het standpunt dat het geld niet van misdrijf afkomstig is maar dat het gaat om een legale omzet. Daarnaast is er geen sprake van verhullen of verbergen.

Beoordeling

De vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of de aangeboden afbouwgarantie een schadeverzekering is. Daarbij dient te worden gekeken of de afbouwgarantie valt onder het begrip schadeverzekering als bedoeld in de Wft.

Op 10 november 2022 heeft de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, uitspraak gedaan naar aanleiding van het door BGN ingestelde beroep tegen de door DNB opgelegde last onder dwangsom (ECLI:NL:RBROT:2022:9932). In de uitspraak is onder meer geoordeeld over de vraag of de door BGN aangeboden afbouwgarantie een schadeverzekering is. Hierbij heeft de rechtbank vastgesteld dat de afbouwgarantie voldoet aan alle daarvoor in de wet gestelde vereisten. Geoordeeld is dat er sprake is van een overeenkomst tussen BGN en haar klanten en dat sprake is van premiebetaling omdat de klant een percentage van de aanneemsom als kosten betaalt, waartegenover BGN een bepaald risico accepteert. Daarbij is de door BGN verleende dienst ook gericht op vergoeding van schade die voortkomt uit verlies, schade of gemis van verwacht voordeel (vermogens-schade), namelijk de kosten voor het zoeken van een nieuwe aannemer en de eventuele extra afbouwkosten. Ook aan het laatste element van een schadeverzekering wordt voldaan. Het is voor alle betrokken partijen onzeker óf de oorspronkelijke aannemer failliet gaat, wanneer de oorspronkelijke aannemer failliet gaat, of er een vervangende aannemer kan worden gevonden die onder dezelfde voorwaarden de bouw van de woning wil voortzetten en zo niet, tegen welke extra kosten de vervangende aannemer bereid is om de bouw van de woning voort te zetten. Er is daarom aan in ieder geval drie criteria van het begrip ‘onzekerheid’ in de zin van artikel 7:925 BW voldaan.

De definitie van schadeverzekering in de Wft, dient in deze strafzaak op dezelfde manier uitgelegd te worden als in de bestuursrechtelijke zaak. De door BGN en aan haar gelieerde stichtingen aangeboden afbouwgarantie valt dus onder deze definitie. Door het sluiten en afwikkelen van overeenkomsten met deze afbouwgarantie oefent BGN het bedrijf van schadeverzekeraar uit, waarvoor een vergunningsplicht geldt. Door het ontbreken van deze vergunning handelt zij in strijd met de Wft.

Opzet en feitelijke leidinggeven

Vastgesteld is dat BGN en de aan haar gelieerde stichtingen in strijd hebben gehandeld met artikel 2:27 Wft. De opzettelijke overtreding van dit artikel levert een overtreding op van artikel 1 onder 2 van de Wet op de Economische Delicten (WED) en daarmee een strafbaar feit. In het economisch strafrecht dient de term opzet te worden uitgelegd als ‘kleurloos’ opzet. Dit betekent dat het opzet slechts gericht behoeft te zijn op de gedraging en niet op de wederrechtelijkheid daarvan. In het onderhavige geval houdt dat in dat het opzet van BGN en de stichtingen gericht moet zijn geweest op het aanbieden van afbouwgaranties. Dat staat niet ter discussie; de afbouwgarantie was immers één van de producten die BGN aanbood.
Deze verboden gedraging kan ook aan BGN worden toegerekend, nu deze past in de normale bedrijfsvoering van BGN. Vervolgens dient zich de vraag aan of de verdachte kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggevende van BGN en in die hoedanigheid strafrechtelijk aansprakelijk is voor dat handelen.

De verdachte is de bestuurder van de in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen. De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij ook degene is die persoonlijk betrokken was bij het afgeven van de afbouwgaranties. Dit wordt ook bevestigd door correspondentie in het dossier tussen de verdachte namens BGN en de afnemers.

Gewoonte

Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een “gewoonte”, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld.

De verdachte heeft gedurende een periode van bijna vier jaar als feitelijke leidinggever in strijd met de vergunningsplicht certificaten en afbouwgaranties afgegeven aan kopers van nieuwbouwwoningen. Gelet op de aard, omvang en duur van de gedragingen acht de rechtbank daarom ook bewezen dat de verdachte als feitelijke leidinggever van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt.

Periode

Ten aanzien van de tenlastegelegde periode merkt de rechtbank op dat zich in het dossier een factuur van BGN bevindt met factuurdatum 30 augustus 2017. Op deze factuur, gericht aan naam01 en/of naam02, wordt de prijs voor een certificaat afbouwgarantie weergegeven. Op grond hiervan stelt de rechtbank vast dat de verdachte in elk geval vanaf die periode in strijd handelde met de vergunningsplicht.

Witwassen

Aan de rechtbank ligt tevens ter beoordeling voor of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van (gewoonte)witwassen van meerdere geldbedragen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat voor een veroordeling voor witwassen zoals neergelegd in artikel 420bis, eerste lid, onder b, van het Wetboek van Strafrecht dient te worden bewezen dat het tenlastegelegde voorwerp uit enig misdrijf (gronddelict) afkomstig is.

De rechtbank stelt vast dat er sprake is van een gronddelict, te weten de opzettelijke overtreding van de Wft, zoals ten laste is gelegd onder feit 1, zijnde een misdrijf. Het geld dat in het kader van de afbouwgarantie is ontvangen is daarom uit misdrijf afkomstig. Van het binnengekomen geld is een deel groot €258.291,72 overgedragen aan bedrijf01, een vennootschap waarvan de verdachte indirect bestuurder is. Vanaf de rekening van deze B.V. heeft de verdachte zowel een snackbar als onderdelen van de inventaris van die snackbar betaald. Samen met bedrijf01 heeft de verdachte zich derhalve schuldig gemaakt aan het overdragen en omzetten van eerdergenoemd geldbedrag, dat afkomstig is uit een misdrijf.

De rechtbank merkt in aanvulling op het voorgaande het volgende op. De omstandigheid dat de rechtbank niet aan de beoordeling van een bewezenverklaring van feit 2 toekomt, zal geen invloed hebben op (de omvang van) het vermogen dat is witgewassen. In de situatie waarin het vermogen “gedeeltelijk” van misdrijf afkomstig is, aldus dat legaal vermogen is “besmet” doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd, is sprake van vermenging. In deze situatie laat een vermogensbestanddeel met een criminele herkomst zich binnen het na vermenging gevormde vermogen niet meer individualiseren (HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, rov. 3.6.1).

Bewezenverklaring

Feit 1: medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:27 van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl zij van het plegen van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
Feit 3: van het medeplegen van witwassen een gewoonte maken.