Hoge Raad 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:847

De verdachte is als financieel manager werkzaam geweest bij A B.V. Op 3 april 2013 is door Gerechtsdeurwaarders-Incassobureau B executoriaal derdenbeslag gelegd onder A B.V. op het inkomen van de verdachte. Nadat de directeur van A B.V., Betrokkene 1, op 4 juni 2013 hiervan op de hoogte raakte, heeft hij de gerechtsdeurwaarder verzocht om hem kopieën toe te zenden van de correspondentie die had plaatsgevonden. Betrokkene 1 was niet bekend met dit loonbeslag. Bij de door hem ontvangen stukken bevond zich onder meer een brief van A B.V. van 2 mei 2013, gericht aan de gerechtsdeurwaarder, ondertekend door Betrokkene 1, en voorzien van een handtekening, alsmede een op 2 mei 2013 ingevulde verklaring, ingevuld en ondertekend door Betrokkene 1, en voorzien van een bedrijfsstempel van A B.V. Deze brief en verklaring hebben betrekking op het de verdachte betreffende loonbeslag. Betrokkene 1 heeft de brief en de verklaring echter niet ingevuld en ondertekend en hij heeft deze geschriften ook niet eerder onder ogen gekregen. Het hof heeft geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte degene is geweest die deze geschriften niet alleen grotendeels heeft ingevuld maar ook valselijk heeft voorzien van een handtekening.

Daarnaast heeft het hof bewezen verklaard dat de verdachte in de periode van 23 december 2009 tot en met 10 mei 2013 een bedrag van ruim €170.000 dat toebehoorde aan A B.V. en welk bedrag de verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 20 maart 2019 de verdachte van het in de zaak met parketnummer 16-652768-14 onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken. Daarnaast heeft het hof de verdachte in de zaak met parketnummer 16-653495-13 wegens “valsheid in geschrift”, in de zaak met parketnummer 16-652768-14 wegens 2. “opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst” en 3. “oplichting” en in de zaak met parketnummer 16-659620-16 wegens primair “verduistering” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertien maanden. Tot slot heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Middel

Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring van de tenlastegelegde verduistering, voor zover inhoudende dat de verdachte de bewezenverklaarde hoeveelheden geld uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking “onder zich had”.

De eerste deelklacht luidt dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de geldbedragen ‘onder zich heeft gehad’ en zich deze ‘(wederrechtelijk) heeft toegeëigend’. Daartoe betoogt de steller van het middel dat namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de verdachte uit hoofde van zijn functie als financieel manager geen betalingen kon doen. De verdachte kon enkel facturen in het betalingssysteem klaarzetten, maar betaling kon eerst plaatsvinden nadat deze facturen door Betrokkene 6, (destijds) algemeen directeur en aandeelhouder van A B.V., waren geaccordeerd. Aangezien de verdachte niet over de gelden op de rekening van A B.V. kon beschikken, is er geen sprake geweest van onder zich hebben of zich wederrechtelijk toe-eigenen van die gelden, aldus de steller van het middel.

De tweede deelklacht luidt dat uit de bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat de verdachte de geldbedragen door misdrijf onder zich heeft gekregen, hetgeen aan een veroordeling wegens verduistering in de weg staat. Als ik de steller van het middel goed begrijp, betoogt hij daartoe dat uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dat de verdachte de betalingsopdrachten met een onjuiste vermelding van werkzaamheden en bedrijfsnamen in combinatie met een onjuist rekeningnummer, namelijk zijn eigen rekeningnummer dan wel het rekeningnummer van zijn echtgenote, heeft klaargezet. Daarmee heeft de verdachte de geldbedragen door misdrijf, namelijk door oplichting of bedrog, onder zich gekregen.

Beoordeling Hoge Raad

Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte aanvankelijk als boekhouder en later als financieel manager het gehele facturatieproces van A B.V. beheerde en in die hoedanigheid onder meer betalingen verrichtte of liet verrichten nadat deze door de algemeen directeur waren geaccordeerd. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat de verdachte de bewezenverklaarde geldbedragen uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van financieel manager en/of boekhouder “onder zich had” als bedoeld in artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat de verdachte - zoals in het cassatiemiddel naar voren wordt gebracht - facturen onjuist heeft opgemaakt en dat de overboekingen naar zijn rekening telkens pas na accordering van die facturen hebben plaatsgevonden, brengt niet mee dat hij die geldbedragen “door misdrijf” onder zich had.

Het cassatiemiddel faalt.

Conclusie AG

Algemene vooropstellingen over verduistering

De tenlastelegging in de zaak met parketnummer 16-659620-16 is primair toegesneden op ‘verduistering’, strafbaar gesteld in artikel 321 Sr. Om die reden moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging gebruikte woorden 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' en ‘(enig goed) anders dan door misdrijf onder zich hebben’ zijn gebezigd in dezelfde betekenis als de betekenis die daaraan toekomt in de genoemde strafbepaling.

Voor een veroordeling wegens verduistering is vereist dat de verdachte zich een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft wederrechtelijk toe-eigent. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van ‘zich toe-eigenen’ in de zin van artikel 321 Sr sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. De toe-eigening is wederrechtelijk wanneer de gedragingen van de verdachte verder gaan dan is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de verdachte het goed onder zich heeft.

Anders dan bij diefstal laat zich in het geval van verduistering de vraag naar het bestaan van een 'toe-eigeningswil' van de verdachte minder makkelijk beantwoorden. Bij diefstal kan de wil om zich het goed toe te eigenen in de regel worden opgemaakt uit de wegnemingshandeling. Door die handeling wordt het goed feitelijk onttrokken aan de heerschappij van de rechthebbende. Bij verduistering ontbreekt vaak een specifieke daad die heeft te gelden als manifeste uiting van de wil tot toe-eigening. Het desbetreffende goed heeft de verdachte tenslotte op rechtmatige wijze reeds onder zich gekregen. Dit maakt dat de wil tot toe-eigening uit een andere omstandigheid moet kunnen worden afgeleid. Wanneer een dergelijke intentie niet blijkt uit de verklaring van de verdachte zelf, dan zal moeten blijken uit de feiten en omstandigheden van het geval (en met name het gedrag van de verdachte) of de verdachte te eigen bate of ten bate van een ander 'als heer en meester' over het goed is gaan beschikken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het goed zonder toestemming van de rechthebbende wordt verkocht, uitgeleend, wordt geschonken aan een ander, verborgen of wanneer een goed wordt vernietigd.

Verduistering kan slechts gepleegd worden van een goed dat de dader onder zich heeft. Voor ‘onder zich hebben’ is een enkele feitelijke machtsverhouding niet steeds voldoende. Meestal zal sprake zijn van een toevertrouwd zijn, of van een rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich had. Ook de omstandigheid dat de verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking – en dus anders dan door misdrijf – in staat is met betrekking tot het betreffende goed beschikkingshandelingen te verrichten, zal in de regel de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van ‘onder zich hebben’.

Het bestanddeel ‘goed (...) dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft’ uit artikel 321 Sr moet aldus worden uitgelegd dat niet enig door de verdachte begaan misdrijf ertoe heeft geleid dat hij het desbetreffende goed onder zich heeft gekregen. De omstandigheid dat de verdachte de geldbedragen door misdrijf, eventueel door oplichting, heeft verkregen, impliceert derhalve dat niet bewezen kan worden dat de verdachte deze geldbedragen heeft verduisterd.

In deze zaak ligt de vraag voor of de in de bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden dwingen tot de gevolgtrekking dat de verdachte de geldbedragen door oplichting heeft verkregen dan wel dat sprake is van verduistering. Daarbij moet worden vooropgesteld dat de enkele omstandigheid dat de verdachte reeds vóór de verkrijging van de geldbedragen de bedoeling had zich deze toe te eigenen, onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat de verdachte de geldbedragen door oplichting heeft verkregen. Om het bewezen verklaarde te kunnen kwalificeren als oplichting in de zin van artikel 326 Sr is vereist dat iemand door het aanwenden van de oplichtingsmiddelen door de verdachte is bewogen tot de in artikel 326 lid 1 Sr bedoelde handeling.

De jurisprudentie van de Hoge Raad laat zien dat het soms moeilijk is verduistering en oplichting steeds duidelijk van elkaar af te grenzen. Ter illustratie bespreek ik enkele arresten. In HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4573, was de verdachte veroordeeld wegens verduistering van een auto. De verdachte had bij het aangaan van een leaseovereenkomst als naam van de ‘cliënt’ de naam van zijn zoon (immers beider achternaam met de voorletters van zijn zoon) opgegeven en de leaseovereenkomst ondertekend met een valse handtekening. Het hof verwierp het verweer van de verdediging dat de verdachte de auto had verkregen door een misdrijf, namelijk valsheid in geschrift. De Hoge Raad casseerde echter en oordeelde dat het hof bij zijn verwerping van het verweer niet in het midden had mogen laten of de leasemaatschappij door de valsheid was bewogen haar toestemming te verlenen tot de afgifte van de auto aan de verdachte. Daardoor was de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat de verdachte de auto onder zich had door enig misdrijf, te weten oplichting of het gebruikmaken van een vals opgemaakt geschrift.

In Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:576, hadden de verdachte en zijn mededader alvorens zij met een auto een proefrit gingen maken een vervalst rijbewijs overgelegd. Zij kregen de auto mee en brachten deze daarna niet meer terug. De verdediging had aangevoerd dat het overleggen van een vals rijbewijs een misdrijf is en dat de verdachte derhalve diende te worden vrijgesproken van de ten laste gelegde verduistering. Het hof veroordeelde de verdachte echter voor verduistering en de Hoge Raad liet die veroordeling in stand. De Hoge Raad oordeelde:

”In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het Hof besloten dat niet een misdrijf, ook niet het onder 2 bewezenverklaarde misdrijf, ertoe heeft geleid dat de verdachte en zijn medeverdachte de personenauto onder zich hebben gekregen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof blijkens de bewijsvoering heeft vastgesteld dat het overhandigen van het vervalste rijbewijs in dit geval niet de wezenlijke oorzaak heeft gevormd van het door de verdachte en zijn medeverdachte onder zich krijgen van de personenauto, nu de aangever niet is bewogen tot het toevertrouwen van de personenauto voor een proefrit door het gebruik dat de verdachte heeft gemaakt van het vervalste rijbewijs, maar zijn toestemming tot het maken van een proefrit heeft verleend zonder acht te slaan op het overhandigde rijbewijs. Anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, heeft het Hof uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de aangever niet behoeven af te leiden dat deze zijn toestemming tot het maken van een proefrit uitsluitend afhankelijk heeft gesteld van overhandiging van een (onvervalst) rijbewijs. De enkele omstandigheid dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, het rijbewijs is verstrekt "alvorens" de verdachte met de auto een proefrit ging maken, maakt dat niet anders.”

Tot slot wijs ik nog op HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5575, NJ 2012/265, waarin de Hoge Raad zelfs tot het oordeel kwam dat het in die zaak voorliggende feitencomplex zowel (medeplegen van) verduistering als (medeplegen van) oplichting oplevert.

Mijns inziens kan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad in ieder geval worden afgeleid dat indien de door de verdachte gebruikte oplichtingsmiddelen niet de wezenlijke oorzaak zijn geweest van het door de verdachte onder zich krijgen van het betreffende goed, de omstandigheid dat de verdachte oplichtingsmiddelen heeft gebruikt niet in de weg staat aan een veroordeling wegens verduistering.

Toepassing van deze beschouwingen op de voorliggende zaak

Deze zaak bevindt zich op de grens tussen verduistering en oplichting. Ik geef hier het primaat aan de feitenrechter. Ik acht het oordeel van het hof dat in dit geval sprake is van verduistering al met al niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder het volgende in aanmerking.

Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte als financieel manager bij A B.V. de debiteuren, crediteuren en het grootboek van A B.V. beheerde (bewijsmiddel 13). De verdachte beheerde het gehele facturatieproces bij A B.V. en alle facturen werden door de verdachte in het betaalsysteem klaargezet (bewijsmiddel 18). Betrokkene 6, (indertijd) algemeen directeur en aandeelhouder van A B.V. en verantwoordelijk voor het controleren en accorderen van de facturen, heeft verklaard de inhoudelijke controle op de facturen niet goed te hebben gedaan. Hij controleerde weliswaar het bedrijf, het bedrag en de reden waarom het bedrijf geld terugkreeg echter, de rekeningnummers werden door hem niet gecontroleerd. Dat vond hij niet interessant.

Daaruit kon het hof mijns inziens afleiden dat de door de verdachte gebruikte misleiding Betrokkene 6 niet (uitsluitend) hebben bewogen tot afgifte van de geldbedragen. In de bewijsvoering ligt besloten dat het controleren en accorderen van de betalingen voor een belangrijk deel een automatisme was en dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat hij genoot als financieel manager binnen A B.V. De verdachte kon zodoende uit hoofde van zijn functie beschikkingshandelingen verrichten ten aanzien van geldbedragen die aan A B.V. toebehoorden. De wezenlijke oorzaak waardoor de verdachte in effect kon beschikken over de gelden bestond dus niet in de misleiding, maar in de persoonlijke dienstbetrekking van de verdachte en het daaraan verbonden, in hem gestelde vertrouwen. Het oordeel van het hof dat de verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking – en dus: anders dan door misdrijf – het geld van A B.V. onder zich had, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Daarnaast kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte zonder toestemming van zijn werkgever betalingsopdrachten met daarbij door hem gefingeerde omschrijvingen in het betalingssysteem heeft klaargezet en zodoende heeft bewerkstelligd dat verschillende geldbedragen vanaf de bankrekening van zijn werkgever werden overgemaakt naar zijn eigen bankrekening of naar de bankrekening van zijn echtgenote (bewijsmiddel 17). Het kennelijke oordeel van het hof dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte als heer en meester over het geld van zijn werkgever is gaan beschikken en zich derhalve de geldbedragen van zijn werkgever wederrechtelijk heeft toegeëigend acht ik derhalve evenmin onbegrijpelijk.

Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

Lees hier de volledige uitspraak.