Rechtbank Rotterdam 11 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11786

Het nemo tenetur-beginsel lijkt zijn betekenis te verliezen als zou worden aanvaard dat DNB, zoals in dit geval, een financiële onderneming een bestuurlijke boete oplegt op grond van de bevindingen van een eigen onderzoek naar overtredingen die deze onderneming zelf voorafgaand aan dat onderzoek bij een incidentmelding onder dwang aan haar heeft gemeld, terwijl deze incidentmelding de aanleiding was voor dat onderzoek en gesteld noch gebleken is dat ook zonder de incidentmelding een onderzoek naar deze overtredingen zou zijn gestart. De voorzieningenrechter betwijfelt dan ook of het boetebesluit in rechte stand kan houden en ziet aanleiding het openbaarmakingsbesluit te schorsen.

Boete

Bij besluit van datum (het bestreden besluit) heeft DNB aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van boetebedrag (boetebesluit). Daarbij heeft DNB aan verzoekster medegedeeld dat zij dit besluit, onder begeleiding van een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan (openbaarmakingsbesluit).

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het openbaarmakingsbesluit.

Achtergrond

Verzoekster heeft bij e-mails van data incidentmeldingen gedaan bij DNB.

Op datum heeft verzoekster telefonisch eenzelfde incidentmelding gedaan bij DNB (…). Op dezelfde dag heeft verzoekster hetgeen telefonisch is besproken met DNB per e-mail bevestigd.

Naar aanleiding van deze incidentmeldingen heeft DNB een onderzoek uitgevoerd bij verzoekster. DNB heeft bij e-mail van datum de cliëntendossiers die ten grondslag liggen aan al deze incidentmeldingen bij verzoekster opgevraagd, alsmede (…).

Nadat zij deze informatie had verkregen, heeft DNB bij e-mail van datum bij verzoekster aanvullende documenten opgevraagd ten aanzien van de incidentmeldingen, waaronder (…). Ook deze informatie heeft DNB van verzoekster gekregen.

Bij brief van datum heeft DNB een onderzoeksrapport van gelijke datum met haar voorlopige bevindingen van het onderzoek aan verzoekster toegezonden en haar in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

Na ontvangst van de reactie van verzoekster van datum, heeft DNB aan verzoekster bij brief van datum een rapport van gelijke datum met haar definitieve bevindingen doen toekomen. Met inachtneming van de reactie van verzoekster heeft DNB met betrekking tot de onderzochte incidentmeldingen geconcludeerd dat verzoekster (…), wat overtredingen van artikel (…) oplevert.

DNB heeft in haar brief van datum opgemerkt dat zij zich, gelet op de ernst en mate van verwijtbaarheid ten aanzien van de geconstateerde overtredingen, beraadt op de inzet van een formele maatregel en dat verzoekster daarover nog wordt geïnformeerd.

Met het oog op een mogelijk door DNB aan verzoekster op te leggen bestuurlijke boete is op datum (…) van de hiervoor genoemde (…) overtredingen een boeterapport opgemaakt.

Bestreden besluit

Na bij brief van datum haar voornemen tot boeteoplegging en de openbaarmaking daarvan aan verzoekster kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van haar schriftelijke en mondelinge zienswijze daarop, heeft DNB bij het bestreden besluit op grond van artikel (…) aan verzoekster wegens de in het boeterapport genoemde overtredingen een bestuurlijke boete van boetebedrag opgelegd en aan verzoekster medegedeeld dat zij dit besluit op grond van artikel (…), onder begeleiding van een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan.

Boete is gevolg van incidentmeldingen

Verzoekster betoogt dat het onredelijk en onrechtvaardig is om haar een boete van boetebedrag op te leggen naar aanleiding van de door haar onverplicht en zekerheidshalve gedane incidentmeldingen. Voor zover DNB terecht zou stellen dat haar incidentmeldingen wettelijk zijn voorgeschreven, stelt verzoekster zich op het standpunt dat het nemo tenetur-beginsel ertegen beschermt dat DNB door verzoekster onder dwang verstrekt belastend materiaal gebruikt voor bestraffingsdoeleinden. Het standpunt van DNB dat de boeteoplegging niet louter is gebaseerd op de incidentmeldingen van verzoekster, maar op het onderzoek dat DNB naar aanleiding hiervan heeft verricht, overtuigt verzoekster in dit verband niet. Zonder de onder wettelijke dwang gedane incidentenmeldingen had DNB bedoeld onderzoek immers überhaupt nooit kunnen aanvangen, aldus verzoekster.

Op grond van artikel 12, derde lid, van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr Wft) informeert de financiële onderneming, onderscheidenlijk het bijkantoor, DNB onverwijld omtrent incidenten.

Op grond van artikel 1 van het Bpr Wft wordt in dit besluit onder incident verstaan:

gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financiële onderneming. (…)

Op grond van artikel 1:80, aanhef en onder a, van de Wft en de bijlage daarbij kan DNB een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de artikelen 3:10, eerste tot en met derde lid en 3:17, eerste en tweede lid, van de Wft

Artikel 12 van het Bpr Wft is opgenomen in hoofdstuk 3, dat bepalingen bevat ter uitvoering van de artikelen 3:10, eerste, tweede en derde lid, en 3:17, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wft.

Op grond van artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft, in samenhang bezien met artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, is overtreding van artikel 12, derde lid, van het Bpr Wft beboetbaar met categorie 2, waarbij een basisbedrag van € 500.000, een minimumbedrag € 0 en een maximumbedrag € 1.000.000 behoort.

Uit de voorgaande wettelijke bepalingen volgt dat verzoekster verplicht is incidenten te melden bij DNB en dat DNB aan verzoekster een bestuurlijke boete met een maximumbedrag van € 1.000.000 kan opleggen indien verzoekster deze verplichting niet nakomt.

Indien een financiële onderneming ter nakoming van de meldplicht als bedoeld in artikel 12, derde lid, van het Bpr Wft en onder bedreiging van een (hoge) bestuurlijke boete (waarvan dwang uitgaat) DNB informeert over door haar (…) begane overtredingen van artikel (…), is het de vraag of een daarop volgende beboeting van de onderneming voor deze overtredingen leidt tot een inbreuk op het in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht dat niemand kan worden gedwongen mee te werken aan zijn eigen veroordeling (het nemo-teneturbeginsel).

Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1351, onder 4) maakt de voorzieningenrechter op dat het nemo-teneturbeginsel er in ieder geval aan in de weg staat dat de bij de incidentmelding verstrekte informatie over de begane overtredingen van artikel (…), die naar haar aard moet worden aangemerkt als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de financiële onderneming, wordt gebruikt voor het bewijs dat de onderneming deze overtredingen heeft begaan.

Dit geldt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook als de financiële onderneming, zoals verzoekster, achteraf stelt dat de incidentmelding onverplicht en slechts zekerheidshalve is gedaan en dat de gemelde overtredingen van artikel (…) niet per se overtredingen betreffen, omdat (…).

Ook bij een onverplichte incidentmelding die zekerheidshalve is gedaan, moet er in beginsel vanuit worden gegaan dat deze is gedaan onder bedreiging van de (hoge) bestuurlijke boete die kan worden opgelegd indien de meldplicht als bedoeld in artikel 12, derde lid, van het Bpr Wft niet wordt nagekomen. Dat kan anders zijn indien komt vast te staan dat de financiële onderneming geen enkele dwang heeft ervaren en de onverplichte incidentmelding dus geheel vrijwillig heeft gedaan. In het geval van verzoekster heeft de voorzieningenrechter dit evenwel niet kunnen vaststellen.

Volgens DNB is de boeteoplegging in dit geval niet louter gebaseerd op de incidentmeldingen van verzoekster aan DNB, maar op het onderzoek dat DNB naar aanleiding hiervan heeft verricht. Het enkele feit dat er incidentmeldingen zijn gedaan, die aanleiding zijn geweest voor DNB om een onderzoek te starten, maakt volgens DNB dus niet dat boeteoplegging in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.

De voorzieningenrechter betwijfelt of dit standpunt van DNB houdbaar is.

Dat DNB de door verzoekster bij de incidentenmeldingen verstrekte informatie - overeenkomstig voormeld arrest van de Hoge Raad - niet heeft gebruikt voor het bewijs dat verzoekster de vermeende overtredingen van artikel (…) heeft begaan, betekent niet zonder meer dat de boeteoplegging niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.

Dit beginsel lijkt zijn betekenis immers ook te verliezen als zou worden aanvaard dat DNB, zoals in dit geval, een financiële onderneming een bestuurlijke boete oplegt op grond van de bevindingen van een eigen onderzoek naar overtredingen die deze onderneming zelf voorafgaand aan dat onderzoek bij een incidentmelding onder dwang aan haar heeft gemeld, terwijl deze incidentmelding de aanleiding was voor dat onderzoek en gesteld noch gebleken is dat ook zonder de incidentmelding een onderzoek naar deze overtredingen zou zijn gestart.

Voor zover de voorzieningenrechter bekend, is hierover in de rechtspraak nog geen uitsluitsel gegeven.

Anders dan DNB kennelijk meent, geeft de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 april 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:432), waarbij de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8566) op het punt van het nemo tenetur-beginsel is bevestigd, dit uitsluitsel niet.

In de daarin aan de orde zijnde zaak was sprake van concrete omstandigheden die, naar redelijkerwijs valt aan te nemen, voor DNB ook zonder incidentmelding aanleiding hadden gevormd voor nader onderzoek. Het onderzoek van DNB in die zaak was naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet het gevolg van de incidentmelding.

Dat is in de onderhavige zaak wel het geval, waarbij opmerking verdient dat DNB ook uitsluitend en alleen de cliëntendossiers en aanverwante informatie betreffende de (…) door verzoekster gemelde overtredingen heeft onderzocht.

Dat DNB, zoals zij ter zitting naar voren heeft gebracht, steeds en spontaan een onderzoek kan starten en ook naar aanleiding van informatie betreffende verzoekster een nader onderzoek bij verzoekster had kunnen instellen, maakt dit niet anders. Dit betreft in dit geval een hypothetische situatie, waarbij bovendien geldt dat niet is gesteld en overigens ook niet aannemelijk is dat daarbij juist de hiervoor genoemde cliëntendossiers en aanverwante informatie zouden zijn onderzocht.

Conclusie

Gelet op voorgaande betwijfelt de voorzieningenrechter of het boetebesluit in rechte stand kan houden en ziet zij aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het openbaarmakingsbesluit.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de voorlopige voorziening een termijn te verbinden, zodat deze pas vervalt indien zich een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht genoemde situaties voordoet.

Wat verzoekster verder heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking.

Lees hier de volledige uitspraak.