Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2075

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 343 aanhef en onder 4 Sr oud Sr. Daarin wordt de verdachte verweten als bestuurder in de zin van artikel 343 Sr oud zijn afgifteplicht te hebben geschonden. Nu vaststaat dat de verdachte in die periode optrad als middellijk bestuurder van de failliete rechtspersonen BV 1 en BV 2, en derhalve niet als bestuurder in die zin kan worden aangemerkt, dient ambtshalve vrijspraak te volgen.

Vrijspraak feit 1

Uit het dossier volgt dat BV 1 is opgericht op 19 december 2001, en dat BV 2 is opgericht op 15 maart 2004. Verdachte is in de periode van 19 december 2001 tot 9 maart 2016 enig bestuurder (dossierpagina 444) en aandeelhouder van BV 1 geweest. Sinds 15 maart 2004 is BV 1 enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van BV 2, waardoor verdachte in de periode van 15 maart 2004 tot 9 maart 2016 via BV 1 middellijk bestuurder en middellijk enig aandeelhouder van BV 2 is opgetreden. Sinds 9 maart 2016 is Ltd 1. enig bestuurder en enig aandeelhouder van BV 1 Op 7 maart 2016 heeft verdachte zich ingeschreven als bestuurder van Ltd 1. in het register van de Britse kamer van koophandel (Companies House, Cardiff). Verdachte heeft zich daarna nooit uitgeschreven uit dit register.

Op 7 juni 2016 is BV 1 in staat van faillissement verklaard met benoeming van curator tot curator. Op 21 juni 2016 is BV 2 in staat van faillissement verklaard eveneens met benoeming van curator als curator (dossierpagina 443).

Met de rechtbank stelt het hof op basis van het voorgaande vast dat verdachte tot 9 maart 2016 direct bestuurder van BV 1 en middellijk bestuurder van BV 2 is geweest en vanaf 9 maart 2016 via Ltd 1. als middellijk bestuurder van BV 1 en BV 2 is opgetreden.

Verplichtingen van de verdachte als (middellijk) bestuurder ingevolge de Faillissementswet

Met de rechtbank acht ook het hof niet bewezen dat de verdachte in de tenlastegelegde periode niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen tot het voeren van een deugdelijke administratie van de (inmiddels failliete) vennootschappen (over de periode tot datum faillissement) en/of het bewaren daarvan (pagina 5 van het vonnis).

Als middellijk bestuurder van beide failliete vennootschappen was de verdachte daarnaast verplicht om terstond te voldoen aan het verzoek van de curator in beide faillissementen om de gehouden en bewaarde administratie van de vennootschappen aan hem af te dragen/ ter beschikking te stellen. Deze verplichting tot het terstond aan de curator overdragen van de gehouden en bewaarde administratie was vóór 1 juli 2016 onderdeel van de inlichtingenplicht op grond van de Faillissementswet oud en is vanaf die datum als expliciete verplichting neergelegd in artikel (106, eerste lid, jo.) 105a, tweede lid, Fw nieuw.

Onduidelijk is of vorenoemde afgifteplicht in het onderhavige geval lag vóór of na 1 juli 2016. Uit de mail van 5 juli 2016 waarin de curator opgave doet van ontbrekende stukken in door de verdachte afgedragen administratie van beide failliete vennootschappen, volgt dat dit moment in ieder geval lag vóór 5 juli 2016. Duidelijk is ook dat de verdachte toen en ook later (dossierpagina 458-459) niet alle gehouden en bewaarde papieren en digitale administratie van beide vennootschappen aan de curator had afgedragen, nu een (omvangrijk) ander deel later bij de doorzoeking van diens woning, kantoor en bedrijfspand op 3 augustus 2016 is aangetroffen.

Bestraffing van de schending van de afgifteplicht

Ten aanzien van de bestraffing van de schending van de plicht van de verdachte om alle gehouden en bewaarde papieren en digitale administratie van beide vennootschappen terstond aan de curator af te dragen, overweegt het hof voorts als volgt.

Vóór 1 juli 2016 was de bestraffing van de schending van de afgifteplicht door de bestuurder van de failliete rechtspersoon onder andere neergelegd in artikel 343 aanhef en onder 4 Sr oud (de opzettelijke schending van de afgifteplicht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon). Vanaf 1 juli 2016 wordt deze opzettelijke schending, nu zonder het vereiste dat dit moet zijn geschied “ter…”, bestraft in artikel 344a, tweede lid, onder 1 Sr nieuw.

De verdachte is als eerste feit overtreding van artikel 343 aanhef en onder 4 Sr (oud) tenlastegelegd en wel in de periode vanaf 7 juni 2016 (de faillissementsdatum van BV 1) tot en met 3 augustus 2016, de datum van de doorzoeking van de woning, het kantoor en het bedrijfspand van de verdachte.

Artikel 343 aanhef en onder 4 Sr oud richt zich tot de bestuurder van een (inmiddels) failliete rechtspersoon. Bestuurders van de (inmiddels) gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 343 Sr oud betreffen enkel de formele en/of feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. De indirecte formele bestuurder van de rechtspersoon, zoals hier verdachte, is geen bestuurder in de zin van artikel 343 Sr. Deze dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad via het feitelijk leidinggeven aan/opdrachtgeven tot het door de directe formele rechtspersoon-bestuurder gepleegde delict van artikel 343 Sr oud te worden vervolgd (HR 8 maart 1988, NJ 1988/839). Dit betekent dat de verdachte enkel via artikel 51 lid 2 onder 2 Sr succesvol had kunnen worden vervolgd voor overtreding van artikel 343 aanhef en onder 4 Sr oud in de hoedanigheid als feitelijk leidinggever aan/ opdrachtgever tot. Dit is hem echter niet tenlastegelegd.

Zoals gezegd is artikel 343 aanhef en onder 4 Sr op 1 juli 2016 vervangen door artikel 344a, tweede lid, Sr, en wel onder 1 voor zover het de schending van de afgifteplicht betreft. De uitleg van het bestuurdersbegrip in dit nieuwe artikel 344a, tweede lid, Sr is overigens niet anders dan dat van artikel 343 Sr oud. Dit volgt uit de vergelijking tussen de per die datum ingevoerde artikelen 348a, eerste lid, Sr en artikel 106, tweede lid, Fw. Volgens deze laatste bepaling worden onder andere bij deze afgifteplicht zowel de feitelijke als de middellijke bestuurder van de rechtspersoon met een (formele) bestuurder gelijkgesteld. Artikel 348a Sr nieuw, dat onder meer van toepassing is op de strafbaarstellingen uit artikel 344a Sr nieuw, bepaalt echter dat onder “bestuurder van een rechtspersoon” naast de (formele) bestuurder enkel de feitelijke bestuurder als zodanig wordt aangemerkt. De middellijke bestuurder wordt daarin (dus uitdrukkelijk anders dan in artikel 106, tweede lid onder b Fw nieuw) niet genoemd. Dit is nagelaten vanwege de gedachte dat in het strafrecht immers de mogelijkheid bestaat om de middellijke bestuurder via artikel 51, tweede lid, onder 2 Sr te vervolgen als feitelijk leidinggever aan/opdrachtgever tot het door de formele rechtspersoon-bestuurder begane delict (hier van artikel 344a, tweede lid, onder 1 Sr). Dat betekent dat de jurisprudentie van de Hoge Raad uit voormeld arrest uit 1988 ook na 1 juli 2016 opgeld doet voor de uitleg van het bestuurdersbegrip in artikel 344a, tweede lid, onder 1 Sr (net als voor dat begrip in de artikelen 342, 343, 344, tweede lid, onder 2 en 344b, tweede lid, Sr nieuw).

Uit het voorgaande volgt dat het voor de uitkomst van deze zaak voor zover het feit 1 betreft, irrelevant is om vast te stellen of de verdachte zijn afgifteplicht nu vóór of vanaf 1 juli 2016 heeft geschonden. Feit is immers dat de tenlastelegging voor de gehele periode van 7 juni 2016 tot en met 3 augustus 2016 is toegesneden op artikel 343 aanhef en onder 4 Sr oud Sr. Zoals gezegd wordt verdachte daarin verweten als bestuurder in de zin van artikel 343 Sr oud zijn afgifteplicht te hebben geschonden. Nu vaststaat dat de verdachte in die periode optrad als middellijk bestuurder van de failliete rechtspersonen BV 1 en BV 2, en derhalve niet als bestuurder in die zin kan worden aangemerkt, dient ambtshalve vrijspraak te volgen.

Bewezenverklaring

Feit 2: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Feit 3: handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.