Hoge Raad 25 juni 2024, ECLI:NL:HR:2024:887

Centraal in deze strafzaak staan de handel in en het contant maken van bitcoins, waarbij een verdenking van witwassen is gerezen. Terecht staan de (ver)kopers van bitcoins. Naast strafzaken waren er tegen vier personen tevens vorderingen tot profijtontneming aanhangig.

Het gerechtshof Den Haag heeft een de verdachten in de zaak IJsberg veroordeeld tot 26 weken gevangenisstraf, wegens:

Feit 2: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en
Feit 3: om een feit bedoeld in het vierde/vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.

Voor het verbergen/verhullen van de bitcoins sprak het hof vrij.

Zowel de verdediging als het OM zijn in cassatie gegaan.

Middelen van cassatie

De door het OM voorgestelde middelen houden verband met het onder 1 ten laste gelegde. Het eerste, tweede en derde door het OM voorgestelde middel vechten in cassatie verscheidene deelvrijspraken aan, te weten (1) de deelvrijspraak van het witwassen van de voorwerpen waarin de bitcoins zijn omgezet (de contante geldbedragen) op de grond dat anders sprake zou zijn van ‘dubbeltelling’, (2) de deelvrijspraak van het ‘verbergen’ en/of ‘verhullen’ van (onder meer) de herkomst van de bitcoins, en (3) de deelvrijspraak van het (opzettelijk) witwassen. Het vierde door het OM voorgestelde middel klaagt over ’s hofs oordeel dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is en dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het eerste en het tweede door de verdachte voorgestelde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het onder 2, respectievelijk 3 ten laste gelegde. Het derde door de verdachte voorgestelde middel klaagt over de inzendtermijn.

Tweede middel

Het cassatiemiddel klaagt over de door het hof gegeven vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit voor zover de tenlastelegging inhoudt dat de verdachte de herkomst van de bitcoins heeft ‘verborgen en/of verhuld’.

Oordeel Hoge Raad

De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op artikel 420bis en 420quater Sr. Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging voorkomende begrippen ‘verborgen’ en ‘verhuld’ zijn gebruikt in de betekenis die deze begrippen hebben in die bepalingen.

De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 6 december 2001 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven (Stb. 2001, 606) houdt onder meer in:

De memorie van toelichting:

“Artikelen 420bis en 420quater Wetboek van Strafrecht

Verbergen of verhullen van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enz. (eerste lid, onderdeel a)

Bij de in het eerste lid, onderdeel a, strafbaar gestelde gedraging gaat het om al die handelingen die tot doel hebben èn geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. De termen «verbergen» en «verhullen» impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijk doelgerichtheid kunnen worden gesproken. Vaak zal het gaan om een reeks van handelingen, die tezamen een geval van witwassen opleveren. Dit betekent dat voor het bewijs van het verbergen of verhullen vaak naar meer handelingen (transacties) in het witwastraject zal moeten worden gekeken. Uit alle stappen tezamen moet duidelijk worden dat er (zonder redelijke economische grond) met geld is geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken. Juist die ondoorzichtigheid van de opeenvolgende transacties brengt mee dat werkelijke aard, herkomst, vindplaats, rechten enzovoort buiten beeld blijven. Het voorgaande sluit niet uit dat onder omstandigheden ook een enkele handeling verbergen of verhullen zou kunnen opleveren, hoewel in zo’n geval waarschijnlijk eerder gesproken kan worden van een van de gedragingen genoemd in het eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 420bis en 420quater (zie hierna).

Over de termen «verbergen of verhullen» kan nog het volgende worden opgemerkt. In plaats van de in richtlijn 91/308/EEG voorkomende, wat verouderde term «verhelen» is de term «verbergen» gekozen. «Verbergen» en «verhullen» zullen elkaar grotendeels overlappen. Van een volstrekt onzichtbaar maken van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort behoeft geen sprake te zijn. Als dat zo zou zijn, zou het zelden tot een strafvervolging kunnen komen. Van «verhullen» – volgens Van Dale synoniem voor «versluieren» – zal al sprake kunnen zijn als door bepaalde constructies een mistgordijn wordt opgeworpen dat weliswaar enig zicht op het voorwerp en de daarbij betrokken personen toelaat, maar het niet mogelijk maakt om met enige zekerheid de (legale) herkomst en de rechthebbende vast te stellen. De trits feiten die volgens de richtlijn verhuld kunnen worden (werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of eigendom van voorwerpen), is in zijn geheel in artikel 420bis, eerste lid, onder a, overgenomen. Veelal zullen feiten samenvallen, dat wil zeggen tezamen door een en dezelfde witwashandeling worden verhuld. Zo zal het verbergen of verhullen van de vervreemding of de verplaatsing vaak neerkomen op het verbergen van de vindplaats of de rechthebbende. Met het verbergen of verhullen van de «werkelijke aard» van het voorwerp wordt bedoeld het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke (bijvoorbeeld gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn). Toegevoegd is het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft. Hierbij gaat het om degene die het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft. Vaak laten witwasconstructies er namelijk geen twijfel over bestaan wie in juridische zin rechthebbende op het voorwerp is, maar zijn ze er juist op gericht te verhullen wie feitelijk de beschikkingsmacht over het voorwerp heeft.” (Kamerstukken II 1999/2000, 27159, nr. 3, p. 14-15.)

De nota naar aanleiding van het verslag:

“De leden van de D66-fractie vragen of de woorden «verbergen en verhullen» niet tot bewijsproblemen zullen gaan leiden, aangezien volgens hen telkens een doel c.q. intentie van de verdachte dient te worden bewezen. Voor bewijsproblemen op dit punt ben ik niet bevreesd. De doelgerichtheid waarvan in de memorie van toelichting sprake is, slaat niet op de subjectieve gesteldheid of bedoeling van de verdachte maar op de objectieve strekking van het handelen. Het gaat erom of de handeling(en) – gelet op de aard daarvan en op de omstandigheden van het geval – erop gericht is/zijn om het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en of zij ook geschikt is/zijn om dat doel te bereiken. Het is dus niet zo dat bewezen moet worden dat de verdachte het oogmerk – in strafrechtelijke zin – had om te verbergen en te verhullen.” (Kamerstukken II 2000/01, 27159, nr. 5, p. 17.)

De nadere memorie van antwoord:

“Met betrekking tot het wetenschapsvereiste (de bestanddelen «verhullen» of «verbergen» in artikel 420quater in relatie tot artikel 420bis) is in de memorie van antwoord onder andere aangegeven dat de betekenis van deze (objectieve) bestanddelen verbergen en verhullen in beide artikelen dezelfde is. In beide artikelen impliceren zij een bepaalde doelgerichtheid die betrekking heeft op de objectieve strekking van het handelen (het verbergen of verhullen) en niet op de (subjectieve) geestesgesteldheid van de dader. Onder verwijzing naar deze opmerkingen vroegen de leden van de CDA-fractie of het niet zo is dat doelgerichtheid nu juist een tot het subject gerelateerde term is en dus meer zegt over de intentie van de verdachte. Deze leden vragen of niet kleurlozer zou moeten worden gesproken over de effectiviteit van de bestanddelen verbergen en verhullen in die zin, dat het gaat om handelen dat uit zijn aard een verbergend en verhullend effect heeft. In antwoord op deze vragen merk ik het volgende op.

Bij het verhullen en verbergen gaat het inderdaad om handelingen die uit hun aard een verbergend of verhullend effect hebben; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. Tegen deze achtergrond moeten mijn eerdere verwijzingen naar het ondergeschikte belang van de (subjectieve) geestesgesteldheid van de dader in dit verband worden begrepen. De doelgerichtheid van het handelen kan worden afgeleid uit de objectieve strekking ervan (het verbergende of verhullende effect); niet behoeft te worden bewezen dat de verdachte het oogmerk – in strafrechtelijke zin – had om te verbergen of te verhullen. De doelgerichtheid in dit verband is derhalve in zoverre gerelateerd aan het subject (de dader) dat het hier gaat om zijn handelen met een verbergend en verhullend effect.” (Kamerstukken I 2001/02, 27159, nr. 33a, p. 5.)

Gelet op deze wetsgeschiedenis hebben ‘verbergen’ en ‘verhullen’ als bedoeld in artikel 420bis lid 1, aanhef en onder a, en 420quater lid 1, aanhef en onder a, Sr, betrekking op gedragingen die erop zijn gericht het zicht op onder meer de herkomst van voorwerpen te bemoeilijken. Die gedragingen moeten ook geschikt zijn om dat doel te bereiken. (Vgl. HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:236.) Uit de wetsgeschiedenis volgt verder dat de doelgerichtheid van het handelen kan worden afgeleid uit de “objectieve strekking ervan (het verbergende of verhullende effect)” en dat niet hoeft te worden bewezen dat de verdachte het oogmerk had om te verbergen of te verhullen.

Het hof heeft geoordeeld dat het enkele omzetten van de bitcoins – waarvan het hof terecht heeft aangenomen dat zij kunnen worden aangemerkt als ‘voorwerpen’ in de zin van artikel 420bis en 420quater Sr – naar contant geld niet kan worden beschouwd als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins. Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat er onvoldoende overtuigend bewijs is dat de verdachte de herkomst of de vindplaats van de bitcoins heeft “willen” verhullen of verbergen. Hierin ligt als oordeel van het hof besloten dat het oogmerk van de verdachte bepalend is voor de beantwoording van de vraag of de verdachte (onder andere) de herkomst van de bitcoins heeft verborgen of verhuld. In het licht van de onder 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis – waarin de “(subjectieve) geestesgesteldheid van de dader” op dit punt als van “ondergeschikt belang” is aangeduid omdat het gaat om de objectieve strekking en het effect van de gedragingen – getuigt dat oordeel van een te beperkte uitleg van het bestanddeel ‘verbergt of verhult’. Door de verdachte vrij te spreken van het onder 1, onderdeel b, tenlastegelegde heeft het hof hem dus vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd. Het hof heeft daarmee de grondslag van de tenlastelegging verlaten.

Het cassatiemiddel slaagt.

Derde middel

Het cassatiemiddel klaagt ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde witwassen onder meer dat het hof in strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door het openbaar ministerie naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de wetenschap van de verdachte dat de door hem verkregen bitcoins en geldbedragen van misdrijf afkomstig waren.

Oordeel Hoge Raad

Wat het openbaar ministerie op de terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht over de wetenschap van (onder anderen) de verdachte over de omstandigheid dat de in de tenlastelegging bedoelde bitcoins en geldbedragen van misdrijf afkomstig waren, kan niet anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie aan het hof is voorgelegd. Het hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte vrij te spreken van (opzet)witwassen. In strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv heeft het hof echter niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.

De klacht is gegrond. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.

Lees hier de volledige uitspraak.