De achterliggende gedachte van de wetgever bij de beperking van kostenaftrek in ontnemingszaken staat op gespannen voet met het doel van deze maatregel. Het is aan de rechter om (wederom) ongehoorzaam aan de politieke agenda te zijn en te voorkomen dat de ontnemingsmaatregel een verkapte financiële sanctie wordt. Lees verder:
Rechtbank Midden-Nederland 8 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2391 Dat de veroordeelde het bewezen verklaarde heeft begaan blijkt uit het door de meervoudige kamer van deze rechtbank gewezen vonnis in de strafzaak van 8 april 2015 en uit de in dat vonnis opgenomen bewijsmiddelen. De rechtbank ontleent aan de inhoud van die bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr heeft gehad.
De rechtbank stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op grond van de navolgende feiten en omstandigheden die aan wettige bewijsmiddelen zijn ontleend.
De rechtbank gebruikt als grondslag voor de schatting van de hoogte van dit wederrechtelijk voordeel het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 10 januari 2015.
Opbrengst
Veroordeelde was vanaf de oprichting op 31 mei 2010 tot 16 augustus 2010 bestuurder van de bedrijf 1. Bedrijf 1 heeft op 7 juli 2010 de vennootschap bedrijf 2 B.V. gekocht. Medeverdachte, ter terechtzitting gehoord als getuige, heeft verklaard benaderd te zijn voor overname van de vennootschap bedrijf 2 B.V. De overname is tot stand gekomen en hiervoor heeft hij veroordeelde benaderd. medeverdachte heeft veroordeelde hier €3.500 voor betaald.
Veroordeelde heeft verklaard, en ter zitting bevestigd, middels de stichting de B.V. over te hebben genomen en daarvoor €3.000 te hebben ontvangen.
Kosten
Uit onderzoek is niet gebleken dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt die samenhangen met de gepleegde strafbare feiten. Er worden dan ook geen kosten in mindering gebracht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Door de raadsman zijn voorts als kostenposten genoemd: reiskosten notaris, notariskosten etc. en het aan notaris verstrekte bedrag van €1.500. De enkele stelling van de verdediging hieromtrent acht de rechtbank echter niet voldoende om aannemelijk te maken dat de veroordeelde deze kosten zou hebben gemaakt. Uit de bewijsmiddelen is immers gebleken dat het medeverdachte is geweest die de aandelenovername van bedrijf 2 B.V. heeft geïnitieerd en begeleid. Nu deze stelling niet nader is gemotiveerd of onderbouwd met een specificatie, zal de rechtbank deze bedragen niet in mindering brengen.
De rechtbank berekent derhalve het wederrechtelijk verkregen voordeel, gelet op bovenstaande, als volgt:
Totale opbrengst: €3.000
Totale kosten: €0
Wederrechtelijk verkregen voordeel: €3.000
Aan de hand hiervan stelt de rechtbank vast dat de veroordeelde door middel van de bewezen verklaarde strafbare feiten waaromtrent, te weten -kort gezegd- faillissementsfraude, voordeel heeft verkregen dat de rechtbank, in het voordeel van de veroordeelde, schat op een bedrag van €3.000.
De verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van voormeld bedrag van €3.000 kan aan de veroordeelde worden opgelegd.
Lees hier de volledige uitspraak.
Sinds het opstappen van Opstelten en Teeven naar aanleiding van de deal die laatstgenoemde als officier van justitie sloot met crimineel Cees H. staan schikkingen van misdaadgeldzaken vol in de aandacht. Hoewel de bewindslieden moesten aftreden vanwege de gebrekkige informatievoorziening aan de Tweede Kamer, komt naar aanleiding van deze affaire ook de meer fundamentele vraag naar voren of het Openbaar Ministerie (OM) wel zulke deals met criminelen zou moeten sluiten. Zulke deals lijken, zo zal ik betogen, erg dienstig te zijn voor het Openbaar Ministerie om grote bedragen uit misdaad afkomstig vermogen binnen te kunnen halen. Politici en het Openbaar Ministerie kunnen op die manier positieve resultaten laten zien in hun strijd tegen misdaadgeld. Zulke opbrengsten komen hen goed uit, omdat de opbrengsten van dergelijke zaken die voor de rechter komen niet zo groot zijn.
Lees verder:
Hoge Raad 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 26 april 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 184.145,69 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot hoofdelijke betaling van dat bedrag aan de Staat.
Het Hof heeft hiertoe in zijn arrest het volgende overwogen:
“De verplichting tot betaling aan de Staat
De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 184.145,69.
Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Het bewezenverklaarde is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011. Betrokkene wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof zal betrokkene daarom hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door de betrokkene hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s).”
Namens de betrokkene heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
Middel
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de betalingsverplichting van de gehele bewezenverklaarde criminele organisatie.
Ter toelichting is aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet het door de betrokkene individueel verkregen wederrechtelijk voordeel heeft geschat.
Beoordeling Hoge Raad
In HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580, NJ 1999/591 is geoordeeld dat de omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Voorts is in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 geoordeeld dat ontneming van voordeel dat is aan te merken als voordeel dat is verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van de organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen, niet in strijd is met het in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349 gegeven oordeel. Bij zijn oordeel dat in de toen voorliggende zaak - kort gezegd - 'strijd met Geerings' zich niet voordeed, heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat "uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven".
In de onderhavige zaak heeft het Hof aan zijn oordeel dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in art. 36e Sr, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie, die tenminste zes inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die zes inbraken geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel aangemerkt. In de berekening van het Hof is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan de betrokkene niet zijn tenlastegelegd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.
Het middel is in zoverre gegrond.
Aandachtspunten
Al behoeft de tweede klacht van het middel naar aanleiding van het voorgaande geen bespreking meer, de Hoge Raad acht het toch dienstig enige opmerkingen te maken over de daarin aangesneden problematiek van de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in het verband van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
In HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 is geoordeeld dat op grond van de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Er is onder ogen gezien dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. In dat verband is in HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63 overwogen dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.
Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 is art. 36e, zevende lid, Sr als volgt komen te luiden:
"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."
Voor de wetsgeschiedenis van deze bepaling wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7 en 8.
Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikellid volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, maar dat de wetgever "in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten" en "er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld" het redelijk acht de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen.
Van hoofdelijke verbondenheid is sprake als twee of meer schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6, tweede lid, BW). Art. 36e, zevende lid, Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een 'gezamenlijke betalingsverplichting', moet daarom zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen.
Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.
Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.
Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen.
In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.
Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.
De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Lees hier de volledige uitspraak.
Rechtbank Oost-Brabant 26 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:371
Betrokkene is op 27 december 2012 bij arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, veroordeeld voor:
De standpunten van de officier van justitie en de verdediging
De officier van justitie heeft gepersisteerd bij zijn vordering en heeft daarvoor aansluiting gezocht bij het ontnemingsdossier naam inzake verdachte van 8 september 2010.
Met de Rijksrecherche acht de officier van justitie het aannemelijk dat verdachte €20.500 aan giften van persoon 1 heeft ontvangen. De verklaring van verdachte inhoudende dat hij voornoemd bedrag als lening heeft ontvangen, acht de officier van justitie, gelet op de omstandigheden waaronder het geld is verkregen, niet aannemelijk. De officier van justitie houdt persoon 1 aan zijn eerste verklaring, afgelegd bij de Rijksrecherche. Het feit dat verdachte stelt dat hij voornoemd bedrag inmiddels heeft terugbetaald aan persoon 1 doet niet ter zake omdat voornoemd bedrag dan nog steeds als wederrechtelijk verkregen moet worden beschouwd. Met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn, dient een korting van maximaal 10% te worden toegepast en dient aan verdachte te worden ontnomen een bedrag van €18.000,00.
De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte het geld als lening van persoon 1 heeft ontvangen en dat de lening ook daadwerkelijk is terugbetaald aan persoon 1. Er is een kwitantie van betaling voorhanden, welke de raadsman aan de rechtbank heeft overgelegd. Het eventuele voordeel dat verdachte zou hebben gehad, is teniet gedaan door het terugbetalen van het volledige bedrag. De raadsman gaat uit van de verklaring van persoon 1, zoals deze is afgelegd in hoger beroep ten overstaan van het gerechtshof. De rechtbank dient rekening te houden met het feit dat het geld inmiddels is terugbetaald. De ontnemingsvordering dient volgens de raadsman te worden vastgesteld op nihil dan wel op €500. Met in achtneming van de overschrijding van de redelijke termijn, moet het te ontnemen bedrag op nihil worden vastgesteld.
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank stelt vast dat de vordering tijdig is ingediend.
Op 23 maart 2009 werd in de woning van betrokkene (adres te woonplaats) een doorzoeking verricht, waarbij een geldbedrag, groot €23.767,65, in meerdere enveloppen, in beslag werd genomen.
Betrokkene heeft op 23 maart 2009 verklaard dat hij in 2008 ongeveer €20.000 heeft geleend van persoon 1. Deze lening is niet contractueel vastgelegd. Betrokkene heeft dit geld in twee etappes ontvangen. Het geld zat beide keren in een blanco envelop. De eerste keer zat er €8.500 in en de tweede keer een bedrag van om en nabij de €20.000. Betrokkene hoefde van persoon 1 geen rente te betalen en er was geen termijn afgesproken waarop de lening moest zijn terugbetaald.
Persoon 1 heeft in zijn vijfde verhoor bij de Rijksrecherche d.d. 27 januari 2009 verklaard dat hij geen leningen heeft verstrekt aan anderen, niet zakelijk en niet privé.
Evenals het gerechtshof gaat de rechtbank uit van voornoemde verklaring van persoon 1, gelet op het feit dat hij in de daarop volgende 35 verhoren bij de Rijksrecherche niet op deze verklaring is teruggekomen. De doorpersoon 1 ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaring volgt de rechtbank derhalve niet. Bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld dan wel (overigens) aannemelijk geworden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat aan de verklaring bij de Rijksrecherche d.d. 27 januari 2009 minder geloof zou moeten worden gehecht dan aan de door hem ter terechtzitting in hoger beroep als getuige betrokken stelling.
Evenals het gerechtshof acht de rechtbank, gelet op de omstandigheden dat op geen enkele manier is vastgelegd dat het bij het door persoon 1 aan betrokkene gegeven geld om een lening ging, dat geen aflossingstermijn is afgesproken, de op onderdelen wisselende verklaringen van verdachte met betrekking tot het geldbedrag, dat uit financieel onderzoek de noodzaak tot het aangaan van een lening niet is gebleken en voorts de door persoon 1 bij de Rijksrecherche afgelegde verklaring dat hij geen leningen heeft verstrekt, niet aannemelijk geworden dat verdachte het bedrag van €20.000 in privé heeft geleend van persoon 1. Het feit dat betrokkene het bedrag op 14 december 2010 (de boekdatum op het door betrokkene ter zitting d.d. 15 december 2014 overgelegde rekeningoverzicht) aan persoon 1 heeft terugbetaald kan daaraan niet afdoen, nu dit lang geschiedde nadat de overdracht van het geld aan betrokkene aan het licht was gekomen en hij daarover was ondervraagd door de Rijksrecherche, alsmede kort voor de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg.
Er zijn geen kosten in rekening gebracht.
Op grond van bovengenoemd arrest van het gerechtshof d.d. 27 december 2012 en voorgaande bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de meervoudige strafkamer van de rechtbank van oordeel dat verdachte voornoemd voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de feiten terzake waarvan hij is veroordeeld.
De rechtbank schat het voordeel van betrokkene op €20.000. In verband met een overschrijding van de redelijke termijn zal de rechtbank -in navolging van de officier van justitie- een korting toepassen van 10% (zie HR 9 januari 2001, NJ 2001/307), zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene definitief wordt vastgesteld op €18.000.
De rechtbank stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op €18.000.
Legt aan verdachte de verplichting op tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter grootte van €18.000 ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, dat hij, door middel van of uit de baten van de feiten ter zake waarvan hij is veroordeeld, heeft verkregen.
Lees hier de volledige uitspraak.
