Parket bij de Hoge Raad 6 april 2021, ECLI:NL:PHR:2021:286

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 11 oktober 2019 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op €967.607,52 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De betrokkene is in de hoofdzaak bij arrest van het hof Den Haag van 11 oktober 2019 veroordeeld wegens feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd. Het feitelijk leidinggeven betreft het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie door A BV door daarin facturen op te nemen waarop werkzaamheden en/of diensten zijn vermeld die in werkelijkheid niet door de op de facturen vermelde bedrijven zijn verricht. Daarmee werd verbloemd dat personeel contant werd uitbetaald zonder dat aan de fiscale verplichtingen werd voldaan. De pleegperiode betreft januari 2007 tot en met 22 mei 2012.

Middel

Het middel, mede bezien in samenhang met de toelichting, behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis van de wet voldoende met redenen is omkleed, omdat het bewezen verklaarde feit geen voordeel heeft gegenereerd, terwijl evenmin uit de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat sprake is van voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene deze heeft begaan.

Conclusie AG

De ontnemingsmaatregel die het hof heeft opgelegd, heeft een tweeledige grondslag. In de eerste plaats is het hof van oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het in de strafzaak bewezen verklaarde feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In de tweede plaats betreft het voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten. Beide grondslagen zijn geregeld in art. 36e, tweede lid, (oud) Sr. Vóór 1 juli 2011 luidden de eerste twee leden van art. 36e Sr:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

Met ingang van 1 juli 2011 is art. 36e, tweede lid, Sr gewijzigd. De bepaling luidt sindsdien:

“2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

De wijziging houdt een uitbreiding van de toepasselijke regels van sanctierecht in. Het hof heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan art. 36e, tweede lid, (oud) Sr.

De steller van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat aannemelijk is geworden dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Volgens de steller van het middel zijn de contante onttrekkingen van geld van de rechtspersoon mogelijk gemaakt door het uitlenen van personeel en niet door de valselijk opgemaakte bedrijfsadministratie.

Het middel vestigt de aandacht op de relatie tussen wederrechtelijk verkregen voordeel en een veroordeling wegens valsheid in geschrift. Daarover concludeerde ik eerder. In een zaak uit 2016 had het hof ontvangen huuropbrengsten aangemerkt als voordeel dat wederrechtelijk was verkregen uit het bewezen verklaarde opzettelijk voorhanden hebben van valse huurcontracten. De enkele omstandigheid dat sprake is van een vals huurcontract, wil echter nog niet zeggen dat de huuropbrengsten als zodanig uit het voorhanden hebben van dat contract zijn verkregen. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk. In HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:579 waren betalingen verricht onder vermelding van een onjuiste omschrijving. Het hof had niet inzichtelijk gemaakt dat de betrokkene geen of minder voordeel zou hebben gegenereerd indien op de facturen de volgens het hof juiste omschrijving (‘bemiddeling’) zou zijn vermeld. Uit de vaststellingen van het hof volgde niet zonder meer dat de betrokkene de betalingen had ontvangen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde valsheid in geschrift. De Hoge Raad casseerde ook in deze zaak.

Daarmee is niet gezegd dat valsheid in geschrift als gronddelict voor een ontnemingsmaatregel is uitgesloten. Klaasse en De Boer concluderen dat in dit verband doorslaggevend is of het voordeel (ook) zou zijn behaald als de valsheid in geschrift niet zou zijn begaan. Die opvatting sluit aan bij die van Borgers, die opmerkt dat het gaat om de vergelijking met de hypothetische situatie waarin het feit niet zou zijn begaan.

Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat onder voordeel dat is verkregen ‘door middel van of uit de baten’ van het bewezen verklaarde feit ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat het bewezen verklaarde kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren. De betrokkene heeft in dit verband verklaard dat valse facturen in de bedrijfsadministratie zijn opgenomen, dat daarna contant geld werd opgenomen en dat personeel ‘zwart’ is uitbetaald (bewijsmiddelen 1 en 2). Uit deze gang van zaken heeft het hof kennelijk afgeleid dat de valsheid in geschrift ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren dat bestaat uit het besparen van kosten die voortvloeien uit de belastingwetgeving.

Daarmee is echter niet alles gezegd. Het hof heeft overwogen dat de betrokkene als feitelijk leidinggever heeft gehandeld met de bedoeling om te verbloemen dat hij ‘zwart’ personeel inhuurde dat contant werd uitbetaald. Daarmee strekte de valsheid ertoe de loonbetalingen uit het zicht van de fiscus te houden – met een middel dat daartoe geëigend was –, waardoor de betrokkene kosten kon besparen. Van het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen zou kunnen worden gezegd dat het illegale ontvangsten betreft. Het hof heeft voor het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel echter een andere route gekozen.

Het hof heeft vastgesteld dat de contant opgenomen bedragen gedeeltelijk zijn uitgegeven aan het uitbetalen van loon en voor het overige aan de betrokkene zijn toegekomen. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is vervolgens vastgesteld op de hoogte van de bedragen die aldus aan de betrokkene zelf zijn toegevloeid. Daarmee heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel niet vastgesteld aan de hand van het fiscale voordeel dat zou zijn verkregen door het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie, maar aan de hand van hetgeen na het betalen van de lonen resteert van het opgenomen bedrag.

De steller van het middel merkt in dit verband terecht op dat de contante geldbedragen die zijn opgenomen afkomstig zijn uit opbrengsten van de rechtspersoon. Voor zover in de bestreden uitspraak als het oordeel van het hof besloten ligt dat de desbetreffende onttrekkingen niet als legale inkomsten kunnen worden gezien omdat deze mogelijk niet fiscaal zijn verantwoord, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de enkele omstandigheid dat de gestelde onttrekkingen door de betrokkene – in strijd met de belastingwet – voor de belastingdienst zouden zijn verzwegen, nog niet meebrengt dat deze in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen voordeel. Niet zonder meer begrijpelijk is verder dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het gaat immers om onttrekkingen aan de kas van de rechtspersoon die hun oorsprong vinden in verdiensten van de rechtspersoon. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de onttrekkingen, voor zover deze ten goede zijn gekomen aan de betrokkene, hun basis vinden in de valselijk opgemaakte bedrijfsadministratie. Het middel treft in zoverre doel.

Op dezelfde gronden slaagt het middel, voor zover dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.