Parket bij de Hoge Raad 8 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122

AG Harteveld heeft geconcludeerd in de zaak waarin prejudiciële vragen door het hof Den Bosch zijn gesteld aan de Hoge Raad over het verschoningsrecht. Het betreft één van de vele procedures tegen de Staat die voortvloeien uit de Box-zaak.

In deze zaak is door vier advocaten van vermogensbeheerder Box een civiel kort geding aangespannen tegen de Staat der Nederlanden. Door de advocaten is betoogd dat hun verschoningsrecht in deze procedure door de Staat structureel is geschonden. Namens de Staat - en door het Openbaar Ministerie - is erkend dat er in deze zaak fouten zijn gemaakt bij de omgang met verschoningsgerechtigd materiaal. Niettemin verschillen de advocaten en de Staat van mening over de juiste uitleg van de wet met betrekking tot het verschoningsrecht. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Meer in het bijzonder gaat het in deze procedure om de situatie waarin door het OM een vordering tot verstrekking van gegevens is gericht aan een derde (een hostingbedrijf).

De belangrijkste vraag is hoe moet worden gehandeld indien op enig moment blijkt of het vermoeden rijst dat zich tussen die gevorderde gegevens (in deze zaak: de bedrijfsadministratie van de vermogensbeheerder) materiaal bevindt dat valt onder het verschoningsrecht van de advocaat. Dat dit materiaal niet mag worden gebruikt in het strafproces staat niet ter discussie. De discussie gaat wel over de vraag of het uit die gegevens filteren van dit materiaal moet geschieden door of in opdracht van de rechter-commissaris, of onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie.

Naast de betrokken advocaten en de Staat, hebben zich in deze procedure ook gemeld de Nederlandse Orde van Advocaten (de NOvA), het Dekenberaad, de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten en de Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten (de NVSA en NVJSA). Deze partijen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend waarin zij hun standpunt uiteenzetten over de antwoorden op de door het hof gestelde vragen.

De wettelijke bescherming van het verschoningsrecht komt erop neer dat door de wetgever is voorzien in twee sporen. Het eerste spoor gaat met name over de inbeslagneming van voorwerpen bij verschoningsgerechtigden. Onder ‘voorwerpen’ vallen onder meer papieren documenten en computers. Indien bij een advocaat (of bij een andere verschoningsgerechtigde) voorwerpen in beslag worden genomen, voorziet de wet in een procedure die erop neerkomt dat de rechter-commissaris het standpunt inwint van de verschoningsgerechtigde over de vraag of zich onder de inbeslaggenomen voorwerpen materiaal bevindt dat onder zijn verschoningsrecht valt. Van dat standpunt kan de rechter-commissaris vervolgens slechts in uitzonderingssituaties afwijken. Tegen zijn beslissing staat bovendien beroep open voor de verschoningsgerechtigde. Door de Hoge Raad is al eerder bepaald dat deze procedure ook geldt indien een voorwerp niet bij een advocaat in beslag is genomen, maar bij een derde (bijvoorbeeld bij de cliënt van de advocaat of bij een door de advocaat ingeschakelde deskundige). Ook dan moet de rechter-commissaris dus het standpunt inwinnen van de verschoningsgerechtigde.

Het tweede spoor is in de wet gekomen door de invoering in het jaar 2000 van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet bob). Dit spoor biedt het juridisch kader als een ‘bijzondere opsporingsbevoegdheid’ is ingezet. Hieronder vallen onder meer de telefoontap, infiltratie, het hacken door de overheid en het vorderen van gegevens. De wet schrijft voor dat het uit de onderzoeksresultaten filteren van verschoningsgerechtigd materiaal in die gevallen moet plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie. De wet is niet duidelijk over de vraag of de officier van justitie (of de door hem ingeschakelde medewerkers) hierbij kennis mag nemen van de inhoud van deze informatie en of zij die informatie daarna mogen gebruiken voor nader onderzoek.

In de conclusie wordt beschreven dat bij de invoering van de Wet bob de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens nog niet bestonden. Die zijn daarna - hoofdzakelijk - in 2006 ingevoerd. Deze bevoegdheden zijn toen door de wetgever op het tweede spoor geplaatst. De wetgever kon toen echter nog niet goed overzien welke problematiek zich nu voordoet. Grote, onoverzichtelijke gegevensbestanden die extern - bij een hostingbedrijf - worden opgeslagen, bestonden toen immers nog niet. Daar staat tegenover dat nog later (in 2019) de hackbevoegdheden in de wet zijn gekomen. Op dat moment was de wetgever wel bekend met de eigenschappen van de hedendaagse informatiesamenleving. Dat heeft de wetgever er toen niet toe bewogen om wijzigingen aan te brengen in de twee sporen die de wet sinds 2000 kent.

In de conclusie is ook aandacht voor het beleid van het OM, waarin sinds 2000 veel veranderingen hebben plaatsgevonden.

Vervolgens wordt ingegaan op het voorgestelde nieuwe Wetboek van Strafvordering dat nu in behandeling is bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel voorziet in een aantal ingrijpende wijzigingen, die onder meer inhouden dat gegevensvorderingen voortaan onder het ‘eerste spoor’ vallen en niet meer onder het tweede.

Tot slot wordt aandacht besteed aan de verplichtingen die voorvloeien uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarbij het met name gaat om de verplichtingen die voortvloeien uit art. 6 en art. 8 EVRM.

Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat sprake is van een hiaat in de wetgeving. Gelet daarop wordt in deze conclusie geadviseerd dat in meer gevallen dan die waarin de wet dat voorschrijft een rol moet zijn weggelegd voor de rechter-commissaris. De belangrijkste argumenten hiervoor zijn het belang van eenvormigheid van regels, de complexiteit van grote gegevensbestanden en het aankomende nieuwe Wetboek van Strafvordering, waarin de rechter-commissaris op dit punt toch al een grotere rol zal krijgen (althans afgaande op de tekst van het wetsvoorstel dat nu bij de Tweede Kamer in behandeling is).

Kort gezegd komt het erop neer dat de AG de Hoge Raad adviseert om voor toekomstige gevallen te bepalen dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat indien op enig moment bij (voorgenomen) gegevensonderzoek het redelijk vermoeden ontstaat dat zich tussen de te onderzoeken gegevens materiaal bevindt waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt, en het hieruit schiften van het verschoningsgerechtigd materiaal niet mogelijk is zonder kennisname van de inhoud van dat materiaal, gehandeld dient te worden op dezelfde manier als wanneer bij een advocaat beslag wordt gelegd op een voorwerp.

De conclusie besluit met een voorstel voor beantwoording van de prejudiciële vragen van het hof. Daar zij hier naar verwezen. In aanvulling hierop merkt de AG op dat aan de besproken problematiek ook verschillende praktische aspecten kleven. Deze lenen zich niet goed voor beantwoording in een prejudiciële procedure, omdat deze procedure slechts openstaat voor rechtsvragen. Hiervoor zullen in de praktijk werkbare werkwijzen moeten worden ontwikkeld. Overleg tussen de betrokken partijen, waaronder het OM en de advocatuur, is daarvoor aangewezen.

Lees hier de volledige conclusie.